miércoles, 19 de diciembre de 2007

CÓMPLICE

Si bien es difícil encontrar cómplices en nuestra jursiprudencia dada la expansiva norma de la autoría, les subo el considerando de una sentencia del TJOP de Talca que trata el tema con bastante profundidad, citando a la Corte Suprema, la que a su vez cita al inefable Welzel (nótese de donde obtuvo la materia prima el eximio Roxin en esta materia).

DUODÉCIMO: Participación de Nicolás Miguel Soto Silva: Que, la prueba de cargo rendida por el ente acusador, a juicio de estos sentenciadores, es insuficiente para establecer más allá de toda duda razonable que la intervención que tuvo en los hechos el acusado Soto Silva, pueda ser considerada como de autor inmediato y directo, conforme a lo dispuesto en el N°1 del artículo 15 del Código Penal, como tampoco en la hipótesis de coautoría en los términos establecidos en el N°3 de dicha norma legal; por lo que, previo llamado a debatir al Ministerio Público y su defensora respecto de esta circunstancia, se ha procedido a recalificar su intervención como cómplice, puesto que cooperó a la ejecución del hecho mediante un acto simultáneo al mismo. En efecto, los testigos presenciales estuvieron contestes en referir que éste se mantuvo en el exterior del inmueble de la ofendida, sin imputarle alguna labor de vigilancia ya que expresaron que su intervención se limitó a recibir la bicicleta que el otro acusado le pasó por sobre la reja y, por su parte, Mura Vásquez, coincidió en ese aspecto con dichos testigos, siendo categórico en afirmar que el ánimo de apropiación fue suyo, indicando cada una de las acciones que realizó con tal finalidad e inclusive, que él conducía dicho móvil al huir del lugar y luego ser descubiertos por Carabineros.
Al parecer de estos jueces, la sola manifestación de querer realizar el ilícito por parte de Mura Vásquez y la acción posterior de Soto Silva, de recibir la especie sustraída, es insuficiente para considerar la concurrencia de un concierto en su ejecución con el otro acusado, requisito indispensable para considerarlo coautor del hecho; menos aún como autor inmediato y directo puesto que no realizó todas conductas del tipo ni tenía el dominio total de los hechos.
La circunstancia que la defensora de Soto Silva, señalara en su alegato final que su conducta se encuadraría en la hipótesis de coautoría prevista en el N°3 del Código Penal, no puede ser considerada en perjuicio de su defendido, como lo sostuviera la Fiscal en la audiencia de recalificación a que llamó el tribunal; máxime si éste se acogió a su derecho a guardar silencio.
Cabe precisar, ante lo sostenido por la Srta. Fiscal en orden a que ni aun siguiendo al Profesor Yáñez se podría colegir que existe complicidad por parte de Soto Silva, aludiendo la persecutora al catedrático Sergio Yáñez Pérez que introdujo en la discusión doctrinaria chilena la teoría del dominio del hecho (básicamente en su obra ”Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno”). Pero, precisamente, dilucidar en torno al dominio final del hecho (y a lo que se probó en este juicio) nos condujo a sostener que el encuadre correcto de la participación de Nicolás Miguel Soto Silva era como cómplice y no como autor.
Al respecto, resulta útil y de un alto interés hacer referencia a jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, quien mediante fallo de 14 de Septiembre de 1999, casando de oficio una sentencia criminal, señaló entre otras cosas y en relación a la participación de varios sujetos en un delito de robo, lo siguiente:
“Que, por cierto, y al contrario de lo que pudiera pensarse, la diferencia radical entre los coautores del artículo 15 Nº 3 y los cómplices no se encuentra explicitada en ninguna de las palabras que se leen en el texto positivo. Ni la concertación, ni la facilitación de medios ni el presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él son caminos seguros y definitivos;” “Que, en lo que toca a la concertación, es evidente que ella se encuentra habitualmente presente en la complicidad. El autor del hecho ilícito, aquel que, al decir de Welzel, conserva en sus manos las riendas de lo que acontece, normalmente empleará cómplices que estarán al tanto de lo que deben hacer y de su aporte en el cuadro global de los hechos; otra cuestión sería garantizar la ineficiencia y la desorganización absoluta. Tanto el coautor como el cómplice se conciertan para cometer delitos; al mismo tiempo, la complicidad espontánea y casual es un fenómeno inusual y curioso;” “Que en lo que concierne a la facilitación de los medios con que se lleva a cabo el ilícito, es evidente que es ésa la actividad primordial de todo cómplice. ¿Cómo es posible cooperar a la ejecución de un hecho sin facilitar algún medio? La definición del artículo 16 del Código Penal respecto de la complicidad obliga a reconocer en todo cómplice un facilitador de medios. Una vez más, esta característica mencionada en el artículo 15 Nº 3 del Código Penal no es privativa de un coautor;” “Que, por fin, en lo que respecta a presenciar un hecho sin tomar parte inmediata en él es una actividad por lo demás común en los cómplices. En algunas ocasiones un cómplice deberá abandonar el lugar de los hechos antes de que éstos se produzcan por orden de quien oficie de jefe del grupo delictivo, pero no es en absoluto infrecuente que se le solicite colaboración en el momento mismo en que el ilícito se comete o hasta instantes inmediatamente previos a su verificación. Así, por ejemplo, el cómplice carga el arma con que el autor material, unos metros más allá, da muerte a la víctima. Una vez más, presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él –y debe entenderse que esto es lo que podría reprochárseles a Castillo Díaz y Gajardo Jara– no es privativo de la coautoría; Que, en consecuencia, se hace necesario encontrar un criterio adicional a la concertación, a la facilitación de medios o al mero presenciar el ilícito para poder diferenciarlo de la complicidad. Esta labor es central en el juzgamiento de los procesados de esta causa. Ahora bien, quizás antes que un criterio adicional o distinto, se trata de un criterio informador de los expuestos, en la ley, de un elemento que debe entenderse implícito en ellos y que les da el sentido y explicación a la decisión del legislador de sancionar a ciertos sujetos como coautores en lugar de aplicarles las penas de la complicidad;” “Que, en opinión de esta Corte, tal criterio informador fue claramente enunciado por Hans Welzel, cuando señaló que la autoría se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho. Dominio final del hecho significa la capacidad de decidir, en buenas cuentas, acerca de la consumación o no del ilícito, el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. Así tiene dominio final del hecho quien realiza la conducta por sí mismo en forma material, lo cual se recoge en la autoría directa (artículo 15 Nº 1 del Código Penal); también tiene dominio final del hecho quien de una u otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilícito (hipótesis de autoría mediata y de instigación, en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal). Finalmente, también tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por sí mismo acerca de la consumación de él, pero sí acerca de su no consumación. Esta última hipótesis, que corresponde estrictamente al artículo 15 Nº 3 del Código Penal, es lo que se conoce como coautoría y que significa, en rigor, compartir el dominio del hecho final o acción delictiva, por lo mismo, depende de cada coautor en particular;” “ Que en orden a aclarar aún más lo expuesto, merece citarse la opinión del autor argentino Enrique Bacigalupo, según la cual el aporte del cómplice es fácilmente reemplazable y no le otorga, por tanto, ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumación del delito. Sencillamente, puede prescindirse de él; en cambio, sostiene este autor, el aporte del coautor es imprescindible o, a lo menos, difícilmente reemplazable, circunstancia que sí le otorga capacidad de decisión acerca de la no consumación del ilícito. Su aporte no puede ser eficientemente reemplazado y, al menos, importará, una necesaria y quizá irrevocable postergación del hecho planeado. Es por ello que este último tiene, en conjunto con el resto de los autores, un dominio funcional del hecho;” “Que, lo anteriormente expuesto, resulta aplicable no sólo a la facilitación de medios a que se refiere el artículo 15 Nº 3, sino que también ilumina el problema de la concertación y el del presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él, pues quienes así actúan sólo pueden considerarse coautores si también tienen el dominio final del hecho y lo comparten. En otras palabras, el concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no cometerá un ilícito en calidad de autor, sino que deberá actuar de una de dos formas: o facilitando medios de carácter irreemplazable o presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. Esta última frase es la que diferencia al coautor del cómplice, pues éste habitualmente también presencia el ilícito sin tomar parte inmediata en él, pero careciendo de toda posibilidad d decidir acerca de su no consumación”.
Teniendo en vista el fallo anteriormente citado y en parte transcrito, aplicándolo al caso que nos ocupa, podemos decir que Soto Silva en manera alguna, y por no haberse probado lo contrario, tenía el dominio final de la acción delictiva, no podía o no estuvo en disposición de decidir su consumación o no; y aún cuando éste se hubiera retirado del lugar en el momento preciso que Mura Vásquez salta la reja, el hecho delictivo de igual forma se habría perpetrado.

martes, 18 de diciembre de 2007

Opinión

Columna aparecida en el diario Chañarcillo el viernes 7 de diciembre.


EDUCACIÓN COMO PAZ SOCIAL

El martes recién pasado se llevó a cabo en la Universidad Santo Tomás un foro panel sobre la responsabilidad penal adolescente donde intervine junto a dos distinguidos colegas y en que pudimos debatir una serie de tópicos relacionados con la adolescencia y la infracción penal y sus consecuencias jurídicas, criminológicas y políticas.
Ciertamente este es un tema complejo que cruza distintas áreas y que puede ser abordado etiológicamente desde diversas ciencias sociales. Por de pronto, la pregunta acerca de por qué los adolescentes delinquen y tienen comportamientos desviados socialmente se instaló en un animado debate donde se expusieron teorías y experiencias desde los ámbitos judicial, de la persecución penal y de la defensa, además de la valiosa participación del público.
Sin embargo un punto en el que coincidimos todos se transformó en una suerte de hipótesis que dejamos abierta, entre otras, para un futuro debate: la educación como factor de paz social. Sea cual haya sido la tesis que los contertulios planteamos existió convergencia en que la prevención, es decir la actividad organizada, planificada y coherente del Estado en orden a evitar que los adolescentes caigan en la infracción penal debe propender a una mejor educación que entregue las herramientas suficientes para que estos sujetos en evolución y desarrollo biológico, emocional, psicológico, etc., puedan convertirse en personas íntegras y en armonía consigo mismas.
En ese sentido las últimas noticias en esta materia en nuestro país sobre el acuerdo político transversal en la reforma a la educación y el resultado a nivel internacional en el informe PISA son buenas noticias, en el sentido que en lo concerniente a educación en Chile se han hecho y se siguen haciendo importantes avances que en un futuro próximo deberían ir mostrando resultados relevantes. La educación es una apuesta a largo plazo así como son todos los proyectos que apuntan a construir una mejor sociedad.
En este sentido un país con una educación de dudosa calidad (por lo que se entrega, por la actividad del Estado en la materia o por la calificación de quienes la imparten) y que además perpetúa la diferencia social adquirida en la familia es una mala educación y no tiene un sentido de progreso social sino tan sólo el espurio afán de mantener un inmovilismo social afín a un modelo excluyente que polariza las diferencias de las personas y propugna un status quo de dominación y control de importantes masas marginadas de una democracia igualitaria.
Pero además de todo lo anterior, una buena educación a mi juicio, no es un mero dispositivo de disciplina ni tan sólo un aprendizaje curricular en que se entregan conocimientos que se enfocan a desarrollar el conocimiento y un razonamiento mínimo de acuerdo al paradigma cartesiano, sino que es necesario también educar la conciencia y las relaciones sociales de manera que las personas por ejemplo sean capaces de solucionar sus conflictos pacíficamente, de forma armónica, escuchándose y no recurriendo a la violencia individual ni a la violencia legítima del Estado. Como señalaba Francisco Varela, se requiere educar y desarrollar la empatía.
Estoy seguro que una sociedad que prioriza una buena educación que mire al individuo integralmente, como ser social en una era ciber-tecnológica y que es capaz de ofrecerla a todos sus miembros indistintamente provocará la transformación capaz de reducir los niveles de ansiedad-miedo colectivo y por cierto la violencia y la hostilidad en particular de los jóvenes haciendo innecesaria la corrección o la reinserción como expresión ideológica de la política criminal.

miércoles, 12 de diciembre de 2007

Notas

Estimados alumnos: sus notas parciales y promedios finales ya están ingresados en la web de la Universidad.

viernes, 7 de diciembre de 2007

AVISO

HOY viernes no hay clases ya que debo tomar examen en la UST
La próxima semana tenemos clases regularmente donde terminaremos de pasar la materia programada.

martes, 4 de diciembre de 2007

AVISO



Hoy martes 4 de diciembre a las 16:00 hrs., se efectuará un foro sobre Responsabilidad Penal Adolescente en la Universidad Santo Tomás, en el cual participaré exponiendo, tal como les señalé en clases.
Los invito a ir al foro ya que este punto (tratamiento penal del menor de edad), es parte del curso y será examinado en enero, además va a exponer el magistrado Gonzalo Pérez (que también está en la comisión del examen de penal).
Los espero.

Opinión

Opinión publicada en el diario el viernes 30 de noviembre.


UN CONTROL PERMANENTE E INVISIBLE


Ya lo señalaba en una columna algunas semanas atrás, a propósito del episodio “wena naty”, estamos viviendo el tránsito turbulento de una sociedad disciplinaria a lo que se denominó por el filósofo Gilles Deleuze como sociedad de control, donde la tecnología sirve como herramienta o mecanismo de control permanente sobre los individuos al punto de que el lugar abierto es un lugar de encierro continuo, no físico como antaño sino como una nueva cartografía donde la ciudad se presenta controlada por nuevos dispositivos modulables y constantes.
Es decir, las personas actualmente vivimos en una constante y permanente observación de nuestras conductas y de nuestras pociones físicas en el especio abierto, como en aquellas premonitorias obras de Orwell, Huxley, Kafka o Burroughs, a merced de la mirada omnipresente de un poder diversificado o en incesante modificación, lo que hace imposible su detección y en definitiva ilusa cualquier disidencia o rebelión, lo que por cierto favorece a los nuevas tecnologías de producción donde destaca la empresa como alma difusa que reemplaza a la fábrica y por cierto a la dualidad empleado-patrón.
Corolario de lo anterior, viene a ser que hoy prácticamente se ha perdido la privacidad, aquel último espacio personal, protegido, infranqueable con que contaban los individuos y que en una sociedad de disciplina era el espacio de construcción de otras formas de docilidad, pero que se diferenciaba claramente de los espacios cerrados y unidireccionales de disciplina y observación panóptica como eran las instituciones totales (la cárcel, la fábrica, el manicomio, etc.), donde al menos existía una noción de límite y por lo tanto de resguardo lo que a su vez nos llevaba a abrazar con candidez la idea de la libertad que nos era otorgada como una preciada ilusión o espacio a alcanzar.
Hoy la vida de las personas se muestra en su grosera desnudez por televisión o en las portadas de los diarios, se encierra gente en espacios cerrados ficticios para que practiquen las más pedestres costumbres y se presentan como reality show, los canales de televisión nombran “reporteros” a su público en la caza incesante de imágenes, las farmacias nos piden nuestros datos que ingresan a bases digitales donde nuestras más sórdidas dolencias quedan clasificadas para quién sabe qué uso, las cámaras de vigilancia registran todos nuestros movimientos, las millones de tarjetas de crédito que simbolizan el dinero sin dinero registran nuestros gustos y secretos, internet de pronto de transforma en una trampa, en una red que atrapa a quienes creen en nuevos espacios de libertad digital en el espejismo constante de las creencias humanas.
Umberto Eco en un cáustico análisis de esta nueva época en su libro “A pasos de cangrejo”, reflexiona sobre la total pérdida de la privacidad y de aquella inveterada idea matriz de límite sin la cual los antiguos imperios y civilizaciones no habrían podido sobrevivir y que hoy aparece como una vetusta fantasía en el paredón de la globalización.
Recuerdo hace algunos años aquella acción de arte que se realizó en Santiago que se conoció como la “casa de vidrio”, donde una mujer llevaba una vida normal dentro de una casa que tenía la particularidad de ser transparente y que por lo tanto dejaba al descubierto la desnudez de la vida cotidiana de su protagonistas ante el fisgoneo incesante de los transeúntes. Si bien su repercusiones fueron más bien mediáticas y de índole arquitectónico, resulta hoy interesante desde la visión de la anulación de las distancias y la supresión de los límites mediante la tecnología, así como la instalación de un poder sin afuera. Justamente lo que hoy parece como un tránsito resuelto hacia una nueva racionalidad.
Alguien, con plausible razón, podrá decir que esta disquisición resulta un tanto paranoica pero sería interesante darle una vuelta a la portada de diarios que suben la privacidad de los sujetos captada por las nuevas “máquinas” o leer el proyecto de seguridad alcanzado por la unanimidad del espectro político que contiene el uso de brazaletes electrónicos u observar las manifestaciones callejeras en Europa protagonizadas por cientos de jóvenes desempleados marginados de los antiguos sistemas de producción locales y reemplazados por la economía global. Definitivamente las cosas han cambiado.

Raúl Palma O.

viernes, 30 de noviembre de 2007

AVISO

Estimados alumnos: mañana la prueba oral de Derecho Penal comienza a las 10:00 hrs., en punto.
Recuerden que todos los apuntes entregados y las entradas pertinentes del blog también forman parte de la materia a examinar.

Autor cooperador

Estimados alumnos: Considerandos de un fallo de la Corte de Temuco de 31.08.07, que acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho al estimar el tribunal a quo que el imputado era cómplice y no autor de acuerdo al art. 15 N° 3 del Código Penal.
Esto es una muestra del "ensanche" de la calidad de autor en nuestra legislación a la que aludíamos en la clase pasada.
Observen los elementos en negrilla.


4°.- Que de los hechos establecidos en el considerando séptimo, referido al ilícito perpetrado en la comuna de Traiguén, situación fáctica que este tribunal no puede desconocer, consta que: En horas de la madrugada del día 26 de julio de 2006, los acusados Nivaldo Navarrete Tori, Williams Sanhueza Catalán y Fabián Friz Lobos, junto a dos individuos más, concurrieron desde la ciudad de Victoria a la localidad de Traiguén, en un radio taxi que momentos antes habían sustraído en la comuna de Victoria. En ese lugar, siendo aproximadamente las 03:30 horas los encausados Navarrete Tori y Sanhueza Catalán, se dirigieron a una estación de servicio Esso de la ciudad de Traiguén, situada en calle Santa cruz N° 510, en donde intimidaron a uno de los trabajadores de dicho establecimiento, con un arma de fuego y una cortaplumas, y le sustrajeron la suma aproximada de $ 42.350, dándose a la fuga en el mencionado vehículo de alquiler junto a Friz Lobos y dos menores más. De tal descripción es posible establecer entre los autores directos Navarrete y Sanhueza y el imputado Friz, un acuerdo de voluntades tendiente a cometer tal ilícito, toda vez que el vehículo en el cual se movilizaban y que conducía éste, había sido recién sustraído por ellos a su propietario, e inmediatamente se dirigieron a la bencinera, dejándolo a una distancia breve, con el conductor. Friz- en su interior, y una vez que los otros dos acusados intimidaron al bombero y le sustrajeron dinero, huyeron precisamente en el móvil que los esperaba, para darse a la fuga. Además, también resulta evidente que tal concertación entre los hechores, implicó que durante el desarrollo del delito, cada uno de ellos cumpliera distintas conductas, en el caso de Friz, de facilitar la huída, pero todas convergentes a un mismo propósito: perpetrar el delito en cuestión. Así las cosas, resulta ajeno al modo como se desarrollaron los hechos, lo sostenido por los sentenciadores, en el sentido de estimar que la conducta de Friz, sólo se limitó a una actividad de cooperación a la ejecución del ilícito, que en definitiva, importó una mera colaboración para los autores directos.

5.- Que habiendo incurrido los sentenciadores en un error de derecho, al estimar que a Friz le cupo participación de cómplice en el ilícito de robo con intimidación cometido en la comuna de Traiguén, en circunstancias que, como se estableció en el motivo anterior, su conducta en tal ilícito es constitutiva de lo que en doctrina se estima como autor cooperador, y por ende está comprendida dentro de las hipótesis que establece el artículo 15 del Código Penal, infringiendo así la disposición legal mencionada, tal error ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, desde que ha permitido la aplicación al acusado de una pena inferior a la que legalmente le correspondía.

martes, 27 de noviembre de 2007

Opinión

Opinión publicada el pasado viernes 23 en el diario Chañarcillo.

LA DEFENSA DE LA VICTIMA

Se ha propuesto con insistencia en el último tiempo por diferentes actores del mundo político y jurídico la necesidad de legislar con el propósito de crear una Defensoria de la Víctima como una forma de proteger de forma eficaz al que aparecería como el sujeto desvalido del sistema penal, aquella persona que ha sido víctima de un delito, muchas veces contraponiendo esta idea con la defensa con que cuenta el imputado dejando entrever soterradamente un cuestionamiento implícito sobre una supuesta asimetría en la representación de estas personas en el proceso penal.
Sin embargo hay diferencias que es necesario despejar desde el comienzo para la mejor comprensión de la situación. La defensa del imputado es una garantía constitucional, no por una decisión antojadiza o arbitraria de un legislador ultramoderno infundido por un garantismo paroxístico, sino porque la adecuada e idónea defensa del imputado es una cautela para todos los ciudadanos que, por las más diversas razones que se imaginen, se pueden ver enfrentados al aparato represivo del Estado y además, entre otras cosas, porque nos da la certeza a todos de que la persona que fue juzgada y condenada “merece” dicho castigo y no le fue impuesto de forma caprichosa por un juez que representa al Estado frente a un fiscal que acusa en nombre del mismo ente.
La víctima merece protección, quién puede dudar de aquello, pero su defensa como no tiene que enfrentarse con la actuación de un poder de castigo casi omnímodo como es el poder punitivo del Estado se trata más bien de una cuestión cuya complejidad diferente y acuciante dice relación por un lado con la obligación del Estado de asegurar a esa potencial víctima el derecho a vivir en una sociedad pacífica y de inclusión y por otro, el derecho a ser protegido eficientemente por los órganos con que cuenta el estado democrático cuando se ven alterados en sus derechos como persona ya sea en el ámbito de la integridad física, en el orden de la libertad, en el ámbito económico, etc., como resultado de una conducta que la ley tipifica como delito
Es decir, todos los ciudadanos por un lado, tenemos derecho a que el Estado nos asegure una estructura social inclusiva capaz de preocuparse de todas las persona (por favor subráyese “de todas”), desde la cuna a la tumba en los ámbitos del trabajo, la salud, la educación, la igualdad efectiva de condiciones, la distribución de la riqueza etc., que no nos deje a merced de los vaivenes e impulsos criminógenos de una estructura económico-social que funciona operativamente a partir de distintas formas de exclusión de masas importantes de personas.
Pero además las personas tienen derecho a que en el evento de ser víctimas de un delito sus pretensiones sean acogidas y representadas, a parte de ser reparadas en la pérdida o lesión de sus derechos de manera eficaz. La pregunta evidente es si acaso es necesario incurrir en el bolsillo fiscal de urgencia, ese que actúa prontamente como apaciguador de fiebres que dejan intactas las dolencias o por el contrario es más deseable optimizar la gestión y mejorar los resultados de los agentes estatales de persecución del delito. Mi respuesta es que claramente no es necesario duplicar funciones ni tampoco los esfuerzos económicos vía tributaria que todo el país ha venido haciendo para tener agencias persecutoras estatales que satisfagan dichas demandas sociales de manera oportuna, democrática y eficiente y además porque crear un organismo fiscal de defensa de las víctimas es prácticamente inútil en el escenario procesal penal actual, a parte de desincentivar la labor de los fiscales.
Como ejemplo muy cercano sobre este punto: mis padres en los últimos seis meses han sido víctima de dos robos, uno en su casa y el de un auto y hasta el momento ha existido nula respuesta y escasa atención. ¿Dónde radica entonces la raíz del problema con las víctimas?: En las garantías del proceso penal existentes en todo el mundo occidental, en la labor de los jueces que aplican la ley correctamente cuando no hay flagrancia en un control de detención, en la falta de miedo de los delincuentes a ir a la cárcel cuando no cabe una alfiler en las cárceles chilenas, en la falta de un abogado que represente a las víctimas (en mi ejemplo no tiene sentido el argumento), en una reforma procesal penal que ha incrementado en un 50% el número de presos. Estimo que no. La respuesta a mi juicio va por otro lado y es menester que se trabaje en soluciones reales y pertinentes que apunten a metas y resultados cualitativamente mejores y no en proyectos de pobrísima viabilidad.

Raúl Palma O.

jueves, 22 de noviembre de 2007

Delito tentado y no frustrado

En fallo de junio de este año el TJOP de Talca en un caso por robo en bien nacional de uso público califica los hechos en fase de robo tentado y no frustrado como pedía el Ministerio Püblico, precisamente por lo que conversamos la clase de ayer en el sentido de los elementos o requisitos necesarios para situarnos en una u otra etapa de desarrollo del delito. Además el tribunal estima que el robo en bien nacional de uso público es un delito de mera actividad y por lo tanto no admite la frustración. Discutible el último punto.

CUARTO: Que, los hechos descritos precedentemente configuran, en primer término, el delito de robo con fuerza en las cosas de especies que se encuentran en bienes nacionales de uso público, en grado de tentativa, en perjuicio de Reinaldo Enrique Castro Sepúlveda, previsto y sancionado en los artículos 7, 432 y 443 inciso 1° del Código Penal, toda vez que el agente realizó maniobras directas encaminadas a la apropiación de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, consistentes en introducir un elemento metálico en dos de las chapas de un vehículo estacionado en la vía pública, introducir parte de su cuerpo en el móvil, alcanzando únicamente a registrar los papeles que se encontraban en su interior, no logrando su propósito al ser sorprendido por el afectado.
De este modo, se disiente de la calificación jurídica planteada por el Ministerio Público, en cuanto a la etapa de desarrollo del delito, planteando una hipótesis de delito frustrado, ya que el actor no alcanzó a realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo su propósito, faltando específicamente el elemento apropiación. Por lo demás, estimamos que en los delitos de mera actividad, como el que nos ocupa, no es posible el grado de ejecución propuesto por el órgano persecutor.

martes, 13 de noviembre de 2007

Opinión

Columna de opinión publicada en el diario Chañarcillo el día 9 de noviembre de 2007.

“PSICÓLOGOS FORENSES” Y UN FALLO RELEVANTE

Hace tres semanas la Corte de Apelaciones de Santiago absolvió de los cargos presentados en su contra por la Comisión de Ética del Colegio de Psicólogos de Chile a las profesionales Patricia Condemarín y Greter Macuran, quienes a juicio de la entidad gremial antes referida, habrían actuado desmereciendo en forma injusta e innecesaria a sus colegas mediante la publicación del libro “Peritajes Psicológicos sobre los Delitos Sexuales”, que sacó a circulación la Editorial Jurídica de Chile prologado por el renombrado penalista Juan Bustos y que da cuenta de la situación de los peritajes psicológicos en materia de delitos sexuales en Chile, la metodología que se utiliza por los profesionales, la idoneidad de los procedimientos, la utilización adecuada del control de sesgos y la existencia de los “metaperitajes” como un método de evaluación ciega de las pericias efectuadas.
Quizás esto a usted no le diga mucho, sin embargo la relevancia y presencia de los psicólogos y psiquiatras en los actuales procesos penales es indiscutible y ha aumentado considerablemente desde que el perito adquirió un rol distinto como tercero especializado (en este caso en la ciencia social de la psicología), que concurre al Juicio Oral sustentando alguna de las teorías del caso presentadas por los intervinientes, dejando muy atrás el difuso recuerdo del antiguo perito de que se valía el juez del crimen para fundamentar su decisión inserto en el secretismo del proceso penal inquisitivo.
Así las cosas, hoy día cualquier persona que se enfrente a un juicio por delitos sexuales va a notar la presencia crucial de estos expertos en la ciencia que estudia la “psique” dando cuenta al tribunal de los “perfiles psicológicos” de los agresores sexuales, de las dinámicas familiares que inciden en la ocurrencia de hechos delictuales, de la “veracidad del relato” de las víctimas, generalmente niños (con la complejidad particular y los conocimientos avanzados que un examen de esa naturaleza implica).
Sin embargo, hoy en día en nuestro país cualquier psicólogo puede comparecer ante un tribunal y actuar como perito sin tener la especialidad ni la experticia en el área forense o jurídica, es decir con aquellos conocimientos altamente especializados en derecho penal, patología social, criminología, derecho procesal penal, criminalística, etc., otorgados por algún postgrado (ya que la formación universitaria de pregrado no lo otorga); lo que se traduce en que por ejemplo, generalmente sean profesionales del área clínica, psicólogos cognitivos e incluso psicólogos del área de protección infantil o victimológica los que se dedican a evaluar la veracidad y credibilidad del relato de niños eventualmente agredidos sexualmente, entregando sus conclusiones expertas a los jueces, lo que por cierto no ocurre en países como Estados Unidos, España o Argentina por decir algunos, donde los estándares en materia de admisibilidad de los peritajes y exigencia de especialidad de los profesionales en materia de delitos sexuales es bastante alto.
La psicóloga Condemarín, actualmente en proceso de doctorarse en la materia, es una profesional de basta experiencia, a quien he conocido personalmente en clases de postgrado y que en conjunto con Macuran han pretendido con la mencionada publicación impulsar un debate necesario sobre la realidad de los peritajes en delitos sexuales en Chile e instar a una actualización de la psicología en el ámbito forense en los planos teórico e investigativo con conocimientos modernos aplicados en métodos probadamente neutrales e idóneos y con instancias estandarizadas de evaluación del trabajo efectuado a fin de evitar conclusiones periciales erradas que pueden otorgar al tribunal elementos para la convicción judicial que pudieran redundar (la sola posibilidad es funesta), en la condena de un inocente.
Si bien es importante subrayar que siempre es el juez quien decide sobre la base de la ponderación y apreciación de las pruebas rendidas en el juicio oral y sobre la calidad de los peritajes (cuestión que la Corte destaca en su absolución a las profesionales), no es menor que la psicología aporte sus conocimientos de una forma tal que a todos los intervinientes les otorgue un grado de certeza suficiente que evite cualquier suspicacia en un país que presenta una de las más altas tasas de condena por delitos sexuales comparativamente hablando. Por eso resulta incomprensible que el Colegio de Ética de la profesión haya pretendido una condena que implicaba suspensiones y más aún, el retiro del mencionado libro de circulación, lo que es absolutamente inexplicable en una democracia moderna.
Sería muy interesante efectuar un estudio o trabajo investigativo similar sobre la realidad de la psicología forense o jurídica en Atacama o conocer públicamente alguno que se haya efectuado, a fin de dar cuenta de nuestra realidad, que si bien para el común de las personas puede en principio no parecer importante o francamente innecesario, desde luego esta percepción cambia cuando son imputados o tienen parientes o amigos inculpados por algún delito de esta naturaleza y las probabilidades estadísticas de que sean condenados arrojan una realidad insoslayable.

Raúl Palma O.

lunes, 12 de noviembre de 2007

Aviso

Estimados alumnos:

Durante esta semana que voy a estar viajando y que no podré hacer clases es muy importante que visiten el blog ya que subiré importante información sobre la materia que estamos pasando en el curso.

jueves, 8 de noviembre de 2007

martes, 6 de noviembre de 2007

HOY CLASES

Hoy martes 6 de noviembre hay clases de derecho penal desde el primer bloque en adelante.
No hay clases de constitucional ni de civil.

lunes, 5 de noviembre de 2007

Opinión de Cury

El conocido penalista Enrique Cury publicó esta interesante opinión en El Mercurio, el día de ayer.

Qué hacer con la delincuencia?
Enrique Cury U.

Hace algún tiempo, con motivo del asesinato del carabinero Moyano, entrevistaron en este mismo medio al General Director de la institución. Al terminar sus declaraciones, refiriéndose a posibles modificaciones legales destinadas a endurecer las penas, el general Bernales comentó, como de pasada, que él no estaba seguro de que los delincuentes supieran cuáles eran las penas contempladas en la ley para los delitos que cometían.
Esas palabras del General Director de Carabineros pasaron prácticamente inadvertidas, salvo porque se les concedió un titular en la primera página del diario. Pero ahora, el director ejecutivo de la Fundación Paz Ciudadana, al que también se ha entrevistado con motivo de iniciativas que buscan fortalecer el combate contra la delincuencia, ha observado, prudentemente, que es poco lo que se puede hacer en ese sentido mediante reformas legislativas. Destacando la multiplicidad de factores que convergen en la generación de los delitos y, consiguientemente, la escasa pertinencia de medidas adoptadas de prisa, como reacción a la coyuntura, el señor Baytelman ha puesto el acento en la necesidad de una mejor implementación de las actividades encaminadas a luchar contra la criminalidad, realizadas, además, sobre la base de estudios esmerados que procuren información empírica fiable sobre la eficacia de las medidas que se piensa adoptar. Si lo expresado por el general Bernales no suscitó reacción fue, seguramente, a causa de la forma sutil y un poco desesperanzado en que lo manifestó. Lo dicho por Baytelman, en cambio, ha suscitado reacciones en parte de desaprobación y en parte defensivas de los distintos actores comprometidos, pues, aparte de que sus declaraciones fueron claras, el gerente de Paz Ciudadana es una figura que ha tenido una actuación relevante en la implementación de una legislación modernizada, de la que el ejemplo más notorio es, sin duda, la reforma procesal penal.
Si bien se mira, sin embargo, la duda del General Director de Carabineros dice, en el fondo, lo mismo que sostiene Baytelman. Creer que se erradicará el delito sirviéndose de leyes que establecen penas exorbitantes o, simplemente, "endureciendo la mano" represiva, es una pura ilusión que no ha de llevarnos lejos y que sólo sirve para generar en la opinión pública la impresión falsa de que por fin se está enfrentando el problema de manera responsable y eficaz.
Lo primero que debiéramos tener claro es que una sociedad sin delito no es más que utopía. Lo que puede conseguirse, en el mejor de los casos, es una disminución de la delincuencia que sitúe su tasa a niveles compatibles con una convivencia pacífica en la que los ciudadanos puedan desarrollar su personalidad en un ámbito de tranquilidad razonable. Pero aún este resultado acotado sólo es posible alcanzarlo si se tiene además en cuenta, como acertadamente sostiene el señor Baytelman, que el delito es un fenómeno multifactorial. Por esto, para combatirlo con alguna eficacia es necesaria una investigación prolija y bien diseñada que, finalmente, nunca nos entregará tampoco resultados definitivos y estables, porque la criminalidad es algo dinámico, cuya cambiante fisonomía se va modificando conjuntamente con la del acontecer social.
Es comprensible que la comunidad, asustada por el recrudecimiento de hechos delictuales que parecen poner en peligro la paz comunitaria e individual, reclame soluciones de corto plazo. Pero no las hay, y ofrecerlas no es más que un gesto de retórica política que sólo conduce a fracasos y a la consiguiente sensación de frustración colectiva. Este es un asunto en el que hay que comprometerse seriamente y, como en medida apreciable lo ha intentado hacer precisamente la Fundación Paz Ciudadana, hay que luchar por explicar mejor la naturaleza y los orígenes del problema, buscando evidencia de buena calidad que avale eventuales acciones tendientes a reducir su incidencia en la vida del ciudadano de a pie que es, por lo general, el que resulta más afectado por la proliferación de la criminalidad.
La tarea de encontrar el camino adecuado no es fácil, y está amenazada siempre por la tentación de franquear el paso a gestos, actitudes teatrales pero infundadas e inútiles. Por eso, aquí como en pocos campos de la actividad pública se requiere fortaleza y decisión políticas a fin de encauzar correctamente los esfuerzos destinados a conquistar, trabajosamente, parcelas de tranquilidad para los participantes en la convivencia. Debiéramos poder esperar que aquellos a quienes está confiada la cosa pública serán capaces de acometer esa ardua labor.

miércoles, 31 de octubre de 2007

Error de Prohibición

Fallo de la Corte de San Miguel que rechaza recurso de nulidad y mantiene la absolución del imputado ya que coincide con el tribunal a quo en reconocer la existencia de un error de prohibición en un delito de Desacato, en el sentido que hay error de prohibición invencible respecto del imputado, que sujeto a la prohibición accesoria de acercarse a su familia decretada en virtud de una sentencia judicial condenatoria, no la cumple porque cree estar autorizado legalmente a volver a su hogar, en razón del permiso otorgado por su cónyuge.

QUINTO: Que hecha la precisión del fundamento anterior, debemos determinar si nos encontramos frente a un caso de error de prohibición o no. Util resulta entonces, precisar que, para la doctrina nacional, el error de prohibición como causal excluyente, es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, consiste en ignorar que se obra en forma contraria a derecho, en no saber que se está contraviniendo el ordenamiento jurídico. El error de prohibición se puede presentar bajo tres modalidades: a) desconocimiento del mandato jurídico general, esto es, el autor no sabe que existe una norma prohibitiva general y estima que su actuar es jurídicamente indiferente, es el llamado error de prohibición abstracto o directo; b) error en la inaplicabilidad de la norma, caso en el que el autor conoce la existencia de la norma, no obstante lo cual supone que está autorizado para actuar, sobre la base de un determinado permiso, llamado error concreto o indirecto, es un error acerca de la existencia y alcance de una causal de justificación y c) como una representación equivocada acerca de la fuerza determinante de la norma, es un error acerca de una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho.
SEXTO: Que, sin embargo, para que excluya la culpabilidad y, por lo tanto, exima totalmente de responsabilidad penal, lo que necesariamente conlleva a la absolución es indiscutido tanto en la jurisprudencia como en la doctrina que el error debe ser invencible o inevitable, esto es, que no haya podido ser evitado por el agente aun empleando toda la diligencia que le era exigible. Este examen de invencibilidad y evitabilidad del error debe ser efectuado por los sentenciadores en cada caso concreto. Sobre esta materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido exigencias , para poder arribar a la conclusión de que se ha configurado, en un caso concreto, la causal de exclusión de culpabilidad del error de prohibición, por haber sido éste inevitable o invencible, parámetros que se han centrado en la consideración de las características personales del autor, sus condiciones culturales, su instrucción, valores, personalidad, edad, sexo, condiciones físicas, etc, recogiendo de ésta forma lo que la doctrina ha señalado sobre la materia.
SEPTIMO: Que los sentenciadores del tribunal a quo, en el considerando noveno del fallo que se impugna, establecen los hechos de la manera que los señala el Ministerio Público en su acusación, sin embargo en los motivos décimo y undécimo los jueces señalan que la prueba de cargo no permitió establecer la existencia de los ilícitos ni la participación culpable del acusado, por haber faltado la conciencia de la ilicitud de la conducta, existiendo en el caso subjudice un error de prohibición imposible de vencer o superar, el sujeto conocía la norma - la resolución judicial que le impedía acercarse al domicilio de su cónyuge-, pero pensaba que cada vez que ingresaba con el permiso de ésta o de sus hijos, lo hacía sin infringir norma alguna, puestos que aquellos en cuyo favor se había establecido la prohibición se la alzaban, dicho permiso lo hacía pensar, aún de manera inconsciente que su actuar estaba permitido, amparado por una causal de justificación que eliminaba la antijuridicidad del hecho.
Que sin duda, en el caso que se analiza, estas sentenciadoras comparten la teoría de estar frente a una de las modalidades del error de prohibición, situación que los jueces han razonado en forma suficiente en los motivos décimo y siguientes del fallo impugnado, error para el cual han utilizado los parámetros dados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia y que en éste caso concreto, lo hacen consistir, en el permiso dado por la cónyuge para que ingresara al domicilio en cada una de las cuatro oportunidades que se indican, así como en las características personales del imputado, un hombre inculto, sin instrucción, rústico y alcohólico.
OCTAVO: Que lo reflexionado deja en evidencia que los sentenciadores de primer grado no infringieron el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, con influencia en lo dispositivo del fallo, al absolver al imputado ,lo que esta Corte no puede sino compartir, puesto que han aplicado correctamente la teoría del error de prohibición, ya que los elementos que consideraron para estimar que fue invencible o inevitable se ajustan plenamente con los criterios de excusabilidad dados por la doctrina y la jurisprudencia, sin apartarse de los supuestos que conforman lo que se denomina la “invencibilidad del error de prohibición”. Razón por la que se rechazará el recurso de nulidad en este capítulo.

lunes, 29 de octubre de 2007

Opinión

Columna aparecida en el diario Chañarcillo el vienes 26.10.07

NIÑOS EN LA CARCEL

La tragedia que significó la muerte de 10 niños infractores en privación de libertad en la ciudad de Puerto Montt más allá de los inefables e inevitables cuestionamientos políticos y de la imputación de responsabilidades de todo tipo que se han vertido en los últimos días, nos debe llevar a un análisis de fondo sobre una cuestión que a mi modo de ver se encuentra en la raíz de todo este lamentable suceso y que dice relación con la inidoneidad de la prisión como sanción penal o como medida provisional para los adolescentes infractores de ley penal.
Desde el comienzo de la trascendente reforma en materia penal juvenil en Chile, la privación de libertad siempre fue estimada una medida de último recurso, es decir como la pena o la medida cautelar, en su caso, extrema y excepcional por cuanto esta en sí misma se demostraba nociva para el desarrollo personal y social de estos jóvenes, otorgando en consecuencia al tribunal, un amplio catálogo de medidas y sanciones no privativas de libertad a fin de propender al más caro fin de la ley: la resocialización, reinserción y recuperación social de estos adolescentes que han infringido la ley penal además de sancionarlos por los actos cometidos .
Pero seamos claros, se trató de la ley precisa y necesaria en el momento equivocado. Todo el fin preventivo de esta legislación moderna, especializada, garantista y eficiente en cuanto a la responsabilidad de los imputados, apareció en nuestro país en un momento donde los vientos de las doctrinas de la seguridad ciudadana, de la ley y el orden, del “crime control model”, arrecian sin que las voces disidentes puedan ser escuchadas ni tomadas en cuenta apabulladas por las nuevas razones: las publicitadas en los medios y las que emanan de la lectura de estadísticas que dan para todos los gustos y finalidades.
En un país obsesionado con la delincuencia, donde la información y muchas decisiones políticas y legislativas se incuban en el caldo de cultivo de este miedo social desmesurado, la prisión y el castigo carcelario resultan el placebo adecuado para invisibilizar al delincuente, al chivo expiatorio del que nos hablaba Freud en “Totem und Tabu” en 1948, y creer simplemente que así el mal resulta inocuizado y la sociedad puede desarrollarse libremente. Como señala el prestigioso sociólogo David Garland quien compara las actuales prisiones con el sistema del gulag soviético “la prisión es utilizada actualmente como una especie de reserva, una zona de cuarentena, en la que se segrega a individuos supuestamente peligrosos en nombre de la seguridad pública, como en una forma de exilio”.
Si la prisión es la “panacea” y la “más inteligente solución a la delincuencia”, al que ese eufemismo vacuo que es la “opinión pública” le da su beneplácito exultante, pues bien por qué iba a ser distinto el tratamiento con los adolescentes infractores. Antes que la ley penal adolescente fuera aplicada, en el interregno de su implementación o más técnicamente si se quiere de su vacancia legal, su espíritu concordante con la Convención de los Derechos del Niño, con los tratados de la ONU suscritos por Chile, con la opinión de la UNICEF, entre otras voces calificadas, fue desdeñado en esta materia y se optó por endurecer su contenido y apartarse de los principios que originalmente la animaban (incluso se presentó un recurso ante el Tribunal Constitucional para revertir esta situación el que finalmente fue rechazado).
La respuesta penal de los adolescentes debe ser diferente a la de los adultos y si para estos últimos la prisión ya es inútil como fórmula de resocialización, para los jóvenes además de estigmatizadora es definitivamente des-socializadora.
De más está referir que existe una compleja etiología de la delincuencia juvenil, que cruza lo educativo, lo social, los barrios marginalizados, los contactos familiares, etc., matizado con el consumo de drogas y alcohol y la estructura inflexible del actual sistema económico. Por eso no es lógico “reinsertar” a los adolescentes infractores en la última fase de la desviación social y menos hacerlo con un instrumento de control y exclusión como resulta ser la prisión.
Cuando estos diez niños murieron esta semana sentí una profunda tristeza y responsabilidad, porque nosotros como sociedad (todos) fallamos múltiples veces, primero cuando estos niños nacieron porque no fuimos capaces de que fueran recibidos y se desarrollaran en un lugar digno; luego cuando crecieron porque no les dimos la educación necesaria ni nos preocupamos de que desertaran, tampoco fuimos capaces de prevenir que se refugiaran en el despeñadero de la droga y más tarde cuando ellos fallaron no fuimos capaces de responder adecuadamente porque de acuerdo a nuestras actuales convicciones de seguridad y defensa social nos parece más eficaz encerrarlos.

R. Palma

martes, 23 de octubre de 2007

Extracto de sentencia sobre Homicidio Culposo

En los considerandos siguientes de este fallo (TJOP de Osorno), se puede ver como el Tribunal condena a un sujeto que mata a su hermano por grave negligencia, la que no puede ser equiparada al dolo directo ni eventual ni a la culpa con representación. Es decir se trata de culpa inconsciente a juicio de los sentenciadores, de la culpa del art. 490 del Código Penal y en consecuencia condena al imputado a 540 días de presidio menor en su grado mínimo por el homicidio culposo consumado referido. Resulta interesante además la cuestión probatoria de la que hemos hablado en clases y que tan gravitante resulta en materia de Culpabilidad. (Fallo de mayo de 2007)

NOVENO: Que, los hechos referidos en el motivo QUINTO precedente los cuales se han tenido por acreditados, llevan a estos sentenciadores a concluir –mas allá de toda duda razonable- que se ha configurado un homicidio culposo en la persona de JOSE JORGE FUENTES CATALÁN, previsto y sancionado en el artículo 490 N° 1 del Código Penal en relación al artículo 391 N° 2 del mismo cuerpo legal, correspondiéndole a SERGIO EUGENIO FUENTES CATALAN una participación en calidad de autor en éstos hechos, por haber intervenido de una manera inmediata y directa.
DECIMO: Estos sentenciadores han arribado a tal conclusión teniendo presente:
1.- Que, la acción y su resultado dañoso para la vida de la víctima, han sido objetivamente acreditados en el presente juicio, pudiendo concluirse sin mayor discusión que la herida mortal presentada por Jorge Fuentes Catalán, estuvo constituida sin lugar a dudas por el impacto de un proyectil que tuvo su origen en el arma de fuego portada por el acusado.
2.- Que, la controversia ha quedado planteada en determinar el grado de reprochabilidad en la conducta antijurídica ejecutada por el acusado, en orden a si ésta a sido ejecutada con dolo o culpa.
3.- De acuerdo a la doctrina, el dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. En otras palabras, la actuación dolosa representa un actitud de máxima hostilidad, frente a un bien jurídico tutelado, puesto que la voluntad de realización que dirige la acción del sujeto, busca como resultado querido la destrucción de ese bien jurídicamente amparado – en tal caso, estamos ante el dolo directo- o admite su realización, no querida, pero representada previamente como un evento posible – caso del dolo eventual-. En el presente juicio, esto sentenciadores estiman que en ningún caso se han reunido los elementos necesarios para acreditar más allá de toda duda razonable, que el acusado haya efectuado algún disparo en dirección al cuerpo de la víctima, con dolo directo de matar, más aún si se tiene en cuanta la ausencia de un móvil que haya conducido su actuar en tal sentido. En cuanto al dolo eventual, esto es, cuando el actor prevé la muerte como posibilidad, pero ante una eventual ocurrencia queda indiferente anímicamente por su interés preferente en realizar la acción que se ha propuesto (M. Garrido M. Derecho Penal, Parte Especial, T. III, pag. 43) en opinión de estos sentenciadores el Ministerio Público no ha aportado elementos de convicción suficientes que permitan arribar de un modo seguro a la existencia de un dolo eventual en el actuar del acusado, más aun si se tiene presente:
3.1. El acusado ha sostenido durante toda la etapa de investigación así como en el presente juicio, que su intención jamás fue la de matar a su hermano y que el disparo que lo hirió mortalmente se le escapó accidentalmente al tropezar. Dicha versión del hecho, resulta verosímil y factible si atendemos a las condiciones del sitio del suceso, esto es, un predio agrícola, en horas de la madrugada, con mala visibilidad atendida a las condiciones climáticas, un terreno húmedo e irregular; sumado al hecho que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol como lo ha reconocido en juicio, portando un arma de fuego sin guardamonte.
3.2. Por otra parte, para el caso de no estimarse la versión de un disparo accidental, surge insuficiencia probatoria del ente acusador en orden a establecer que el acusado se haya representado concretamente la posibilidad de herir a su hermano, acogiendo tal voluntad en su realización, aceptándola y disparando a todo evento, manifestando una total indiferencia por la vida de su hermano. Ello no ha resultado acreditado más allá de toda duda razonable, teniendo en cuenta la conducta asumida por el acusado inmediatamente después de ocurrido el hecho, en orden a pedir perdón por lo acaecido, estar afectado emocionalmente según se desprende de dichos de testigos y funcionario policial Felipe Madriaza y negar desde los primeros momentos la posibilidad que haya deseado matar a su hermano, declaración que ha mantenido hasta el día del juicio.
3.- Que a la luz de la probanza rendida en juicio, se concluye que el acusado habría actuado en el caso concreto, con profundo y grave descuido, al no tomar las precauciones debidas mientras portaba un arma de fuego cargada, apta para el disparo, sin guardamonte y tomada de la zona del disparador, próximo a personas y en la oscuridad, culpa que puede calificarse de inconsciente o sin representación y subsumible en la formula de imprudencia temeraria contenida en el artículo 490 del Código Penal.

viernes, 12 de octubre de 2007

Noticia

A partir de hoy se subirán al blog interesantes videos sobre temas afines al derecho penal, la criminología y el estudio del delito.
Esta semana: una interesante conversación entre Michel Foucault y Chomsky. Los que saben inglés genial.

lunes, 8 de octubre de 2007

Leer para la próxima clase

Estimados Alumnos:

En el contexto de la Teoría de la Culpabilidad que estamos tratando, resulta interesante que lean y analicen un extracto del fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago en el caso "Aaron Vásquez" para la clase del miércoles 10 de octubre.
En el fallo el sentenciador discurre sobre las teorías del caso de la Fiscalía y la defensa, en el sentido de que rechaza la calificación del homicidio (esta parte no es atingente aún), desestima la alegación de preterintencionalidad planteada por el abogado defensor y hace un análisis comparativo con el dolo eventual. Además se refiere a los casos de error exculpante y por último se refiere al error de prohibición relacionado con la legítima defensa de parientes. Todo fundamentado y con doctrina interesante.
Los hechos son públicos y de alguna manera los conocen por lo que no habrá mayor dificultad en ese punto.

Extracto:
En efecto, no cabe duda alguna que sólo Aarón Vásquez Muñoz ejecutó directamente la acción de matar a otro. Con un medio completamente desproporcionado al trance, pero absolutamente idóneo para dañar y de riesgo mortal -bate metálico- impactó violentamente la cabeza de Alejandro Inostroza Villaroel, causando su posterior deceso a raíz de la fractura y traumatismo craneal -relación de causalidad-. El lugar -precisión- e intensidad del golpe traumático demuestra que el acusado, al menos, se representó -previó- y aceptó la posibilidad de la consecuencia fatal y, no obstante lo anterior, continuó con su actuar (conocimiento y voluntad).
Son estas consideraciones las que llevan a desestimar la tesis sustentada por el Ministerio Público en su alegato de clausura, en torno a la existencia de a lo menos, diez situaciones o hechos de los cuales se puede deducir, a su juicio, la existencia por parte de Vásquez Muñoz, de un dolo directo de matar calificadamente. Lo anterior, porque la totalidad de los ejemplos dados por el instructor son perfectamente compatibles al hecho de que el acusado solo haya tenido como intención la idea de atentar sólo contra la integridad física de su contrincante, pero que dado la naturaleza propia de su actuar y del medio empleado, se obtuvo una consecuencia fatal (muerte) distinta a la originariamente perseguida.
En cuanto a la distinción entre dolo directo y eventual, recordemos que si el actor prevé de manera cierta que la muerte de la víctima será la consecuencia irremediable de su actuar, comete homicidio con dolo directo; sin que tenga relevancia que haya o no deseado el resultado fatal. Cuando se expresa que el dolo homicida es la voluntad de concretar el tipo, significa que no basta que se tenga un conocimiento del resultado, sino de todas las circunstancias fácticas que permitirán alcanzarlo, se requiere “querer” la muerte de una persona.
El tipo del homicidio consiste en “matar a otro”, es decir, debe existir dolo de matar. La “intención” o propósito preciso de causar la muerte -animus necandi- no es más que una de las formas posibles de dolo homicida. También es dolo homicida el dolo eventual de matar -la intención es dolo directo-, elemento subjetivo que se ha configurado en la presente causa, toda vez que no existía la intención de dar muerte a la víctima, sino que producto de la situación en que se desarrolló el curso causal antes descrito, el acusado no controló los actos.
Es decir, no solamente existirá dolo homicida cuando haya intención precisa de matar, sino también cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor que ocurra. Si el sujeto, con intención de herir o dañar, se representó la posibilidad de matar a su víctima y aceptó el resultado, permaneció indiferente ante tal hipótesis, ello basta para afirmar el homicidio, si éste en efecto resulta muerto, sea inmediatamente, sea un tiempo después, a consecuencia de las lesiones, situación que ha acontecido en la especie, según se ha expuesto precedentemente.
En definitiva, puede concurrir respecto del acusado el elemento subjetivo de dolo eventual, esto es, cuando el resultado muerte previsto, fuera de no ser el objetivo que impulsa al agente a actuar, aparece como un evento incierto en su acaecer, pero sí probable, y no obstante ello el agente actúa con ánimo de indiferencia respecto a la posible muerte.
Pero tal como puede desecharse la hipótesis en comento, también debe desestimarse el planteamiento de la supuesta existencia de un delito preterintencional. Al efecto, recordemos que en nuestra doctrina se considera que se configura el homicidio preterintencional cuando hay un concurso de dolo y culpa; dolo en cuanto al daño que el victimario pretendió causar en la persona física del ofendido y culpa en cuanto a la muerte no querida que se le provocó, o como dice José Peco, hay dolo en el propósito y culpa en el resultado.
Siguiendo a Cuello Calón, se requiere respecto del homicidio preterintencional, además de que se haya provocado la muerte de una persona, la concurrencia de tres condiciones:
1. El propósito de causar daño en la persona física de un individuo, significa que para la existencia del homicidio preterintencional la muerte de la víctima tiene necesariamente que ser el resultado de un comportamiento doloso en su inicio. Se excluyen las acciones liberae in causa, la aberratio delicti, el error en la persona y la aberratio ictus.
2. La muerte haya sido previsible; ello margina de la preterintención –salvo para aquellos partidarios de la responsabilidad objetiva- el antiguo principio del versari in re ilicita, según el cual el agente doloso responde de todas las consecuencias de su hecho a título de dolo, hayan o no sido previsibles.
3. El evento letal no haya sido previsto, o que habiendo sido previsto lo haya rechazado el agente. La referida condición permite diferenciar esta figura del homicidio cometido con dolo eventual. Si el homicida previó como posible que su comportamiento ocasionaría la muerte de su víctima y, hecho debe incriminársele con dolo eventual. Según Mazini, “no se quiere solamente lo que se desea, sino además todo aquello que es inherente al hecho que activa la voluntad principal, ya sea como medio, ya sea como consecuencia probable o riesgo”. Al contrario, si simplemente no se tuvo esa previsión, o teniéndola se actuó en el convencimiento de que en la forma como se haría lo propuesto quedaba descartada la eventualidad fatal, adoptando las seguridades del caso para evitarla, se está ante un homicidio preterintencional.
En el caso que nos convoca, y sin entrar siquiera al punto relativo a que la tesis de la preterintencionalidad es completamente contraria al planteamiento que la defensa de Vásquez Muñoz pretendió dejar asentada durante todo el juicio -en torno a que el acusado habría ejecutado la acción en claro estado de ebriedad, situación que pone en duda la hipótesis primera- debemos sostener, de lo razonado anteriormente, que no se cumple el tercer requisito base, en cuanto el imputado pudo perfectamente prever como posible la muerte de Alejandro Inostroza producto de su actuar, situación que lleva, necesariamente, a adentrarse dentro de las categorías del dolo eventual.
Sin perjuicio de lo anterior, y aún cuando estos sentenciadores entienden que al estar en presencia de un homicidio cometido con dolo eventual, resulta imposible la concurrencia de algunas calificantes del artículo 391 Nº 1 del Código Penal -la naturaleza de las calificantes suponen una voluntariedad dirigida con esa modalidad a lograr el efecto o desenlace fatal, no permite que el resultado sea tenido como solamente probable o como una simple representación- se ha estimado procedente analizar cada una de ellas, con el fin de dejar sentada su exclusión, por el hecho de existir antecedentes que van mas allá de la simple determinación de la tipicidad subjetiva del injusto en cuestión.
Finalmente, se rechazará la alegación de la defensa del acusado en torno a la posible existencia por parte de Aarón Vásquez Muñoz de un error de prohibición en las circunstancias fácticas de justificación, por el hecho de que, a su juicio, habría cometido el delito habiéndose planteado la posibilidad de que su hermano haya estado en peligro de muerte por acciones ejecutadas por Alejandro Inostroza Villaroel. En dicho sentido, resulta útil recordar que error en las causales de justificación ha sido un punto bastante discutido por la doctrina nacional como comparada, en el que en el caso concreto, podría ser aplicable siempre y cuando el individuo lleva a cabo la actividad típica, sabiendo que lo es, piensa que obra conforme a derecho, porque lo favorece una causal de justificación, que efectivamente está considerada por el ordenamiento jurídico, pero que él extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no comprendió. Ese sujeto no ignora que su acción es típica, también conoce que existe causal que justifica en determinados casos tal actividad; su error consiste en considerar que se extiende a situaciones que no quedan abarcadas por la causal.
Pero si analizamos lo presupuestos del referido error, lo primero que se nos viene a la mente es la inexistencia, dentro de la causal de justificación alegada, de los presupuestos fácticos de la legítima defensa de parientes, la que en términos generales se puede definir como “la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada” (Soler)
En efecto, el artículo 10 N ° 4 del Código Penal señala, que se encuentra exento de responsabilidad penal “el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias…”. El precepto permite concluir que no sólo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraños.
La legítima defensa de parientes requiere de la existencia de los siguientes elementos:
a) Agresión ilegítima: se define la agresión como “una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido”. Nuestra jurisprudencia es constante en orden a señalar, que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las inició falta este requisito esencial.
Por otro lado, se requiere que la agresión sea ilícita, esto es, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito, ni mucho menos culpable.
La agresión realmente debe haber sido tal, no puede hablarse defensa por ataques imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos, situación que se configuró en la especie, toda vez que en su declaración el imputado Aarón Vásquez Muñoz reconoció que no podría decir fehacientemente que Alejandro Inostroza pretendía agredir a su hermano, lanzándolo por debajo del puente, sino que esa dinámica pensó que podía ocurrir, atendido el lugar en que se produjo la pelea entre ambos, pero sin que al respecto tuviere algún elemento objetivo que le permitiese arribar a tal conclusión. El problema podría presentarse en relación a la agresión futura, a aquella que no se ha dado pero que se prevé como realidad en cuanto a que sobrevendrá. Aquí no se trataría de la defensa de una agresión, sino de adoptar posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al ámbito de conductas típicas, constituirían meras precauciones. No podría justificarse una acción típica preventiva frente al anuncio de una agresión a futuro que aún no existe. En efecto, si el acusado Vásquez Muñoz creyó que se materializaría una agresión futura en contra de su hermano, debió adoptar las medidas preventivas a fin de impedir dicho proceder, no encontrándonos de esta forma ante una agresión de parte de Alejandro Inostroza Villarroel en relación a Boanerges Vásquez Muñoz.
Según Cury la agresión debe revestir cierta gravedad, ya que la vida en sociedad pretende evitar desembocar en un estado de guerra entre los ciudadanos. De esta forma, se trata de “evitar reaccionar contra molestias reducidas o generalmente toleradas por los intervinientes en la convivencia pacífica”. En este sentido, se desconoce la gravedad de la supuesta agresión que Alejandro Inostroza le causó a Boanerges Vásquez Muñoz.
Se exige además la actualidad o inminencia de la agresión, la cual se deduce no sólo del tenor de la circunstancia segunda del artículo 10 N ° 4 del Código Penal, que habla de “repelerla o impedirla”, sino del simple hecho de que, a falta de agresión actual o inminente, no hay defensa posible, pues lógicamente no puede referirse al pasado.
Actual es “la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado totalmente”, mientras que inminente es la “lógicamente previsible”.
De esta forma, desconociéndose si existió efectivamente una agresión de parte de Alejandro Inostroza en relación a Boanerges Vásquez Muñoz, como asimismo si ésta fue grave, actual e inminente, se concluye necesariamente que no hay defensa posible.
b) La necesidad racional del medio empleado para repelerla: debe limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés dañado por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad) y por otra parte, habrá casos excepcionales donde la defensa no sea en sí necesaria y sea preferible la elusión del ataque.
No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la reacción; o entre el daño que se causa y el que se evita. De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello es esencial en la legítima defensa; ésta lo será mientras es el medio imprescindible para repeler la agresión, y en cuanto se limita a ese objetivo.
El legislador no se satisface con que exista necesidad de defenderse, además exige que el medio empleado para repeler la agresión haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo , o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar del sujeto que se defendió y en el momento de la agresión, sin perjuicio de descartar su mera aprensión o su excesiva imaginación.
Nuestra jurisprudencia ha entendido por el criterio de la proporcionalidad, el empleo del medio menos perjudicial de los acusados al caso y del cual no cabía prescindir para defenderse.
En conclusión, “la necesidad” es apreciada por la doctrina sobre la base de tres factores, la naturaleza del ataque; la índole del bien jurídico atacado y; las restantes posibilidades de salvación, esto es, en la especie existió la posibilidad para el acusado se retirarse en compañía de su hermano del lugar de los hechos.
De esta forma, se colige que no se configura la existencia del elemento necesidad racional del medio empleado para repelerla, toda vez que, la utilización de parte de Aarón Vásquez Muñoz del bate de softball como elemento contundente, supera con creces el baremo racional en que se pretende desenvolver la norma, teniendo en consideración el contexto en que los hechos se produjeron. Así las cosas, no se aprecia una adecuación de la conducta del agente al criterio de proporcionalidad, ni mucho menos se vislumbra la existencia de una necesidad racional de defensa atendida la existencia de otras posibilidades de actuación.
c) En caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor: Carrara lo llama legitimidad en la causa. En este sentido cabe tener presente, que provocar significa ejecutar una acción de tal naturaleza que produzca en otra persona el ánimo de agredir al que la realiza. Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posición agresiva. Como condición general la agresión no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto típico defensivo.
La provocación es una noción más amplia que la de agredir; consiste en una conducta apta para inducir a que otro agreda. El artículo 10 N° 4 no excluye que pueda haber provocación en la legítima defensa, pero ésta no debe haber sido suficiente. La causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado provocación suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresión.
En efecto, una vez que finalizó el segundo momento, en el cual Inostroza Villarroel increpó a Aarón Vásquez, este último igual concurrió al puente Pedro de Valdivia, a fin de encarar a la persona que a su juicio lo había humillado, de forma tal que la supuesta persona que pretendía defender a Bonaerges Vásquez, provocó la pelea o riña entre él y el occiso.
d) No haber obrado el defensor impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo: Se requiere de parte del defensor que conozca el efecto salvador de su acción y que no obre exclusivamente por un motivo ilegítimo, situación que se configuró en la especie, toda vez que la idea de Aarón Vásquez Muñoz era redimir el orgullo que pretendía herido por parte de Alejandro Inostroza Villarroel.
Lo razonado con anterioridad, permite desestimar completamente las tesis de la defensa del acusado en torno a cuestionar, por una parte, la existencia de dolo y, por la otra, la inclusión de un error de prohibición en una causal de justificación.

Opinión

Columna de opinión aparecida el sábado 6 de octubre en el Diario Chañarcillo.

“Wena Naty”

El caso de la adolescente que fue filmada por unos amigos en una plaza de Santiago y cuyo video fue repartido entre los adolescentes y jóvenes entre sus celulares por bluetooth y posteriormente subido a un sitio en la red con la subsecuente conmoción pública por los hechos, paradójicamente coincidió casi al unísono con la noticia que sitúa al país como el más digitalizado de Latinoamérica, por lo que de alguna manera el caso de la adolescente da cuenta de una realidad ya instalada en Chile y es que los muy jóvenes son “ciudadanos o habitantes de Internet” y que la brecha generacional se ha acrecentado considerablemente con la incorporación de esta tecnología revolucionaria.
El punto es que algunos de los valores asociados a Internet, libertad, transparencia, deslocalización del conocimiento y una deconstrucción del tiempo convencional, pugnan con una sociedad extremadamente rígida en su estructura social, pero a la vez hábil en renovar las formas de control de las personas, que si bien no es capaz de comprender ni menos asimilar por ahora el envión juvenil-digital en pleno despliegue, reacciona con su medios de coacción tradicionales aggiornados por las emergentes tecnologías.
Así las cosas, la polémica nacional por el mencionado video, la censura implícita y explícita de amplios sectores sociales y la reacción punitiva anunciada por los agentes del control social da cuenta de una realidad que ha venido siendo anunciada desde hace un buen tiempo y en la cual, posiblemente, los jóvenes no han reparado y es que el aparente espacio libre del mundo digitalizado quizás no sea tal y sólo resulte ser el espacio fértil para una nueva sociedad de control.
Desde el paso de la sociedad de soberanía a la sociedad disciplinaria que Foucault registró y enunció genealógicamente a través de sus estudios sobre los lugares de encierro como la prisión, el hospital, la escuela, la fábrica, entre otros, se da lugar a lo que se denominó por Gilles Deleuze la Sociedad de Control donde el individuo ya no pasa de un espacio de encierro a otro sino que se sitúa en un espacio abierto donde el control es geométrico, numérico y por lo tanto se opera con un control continuo y una comunicación instantánea, lo que deviene en una suerte de panóptico ubicuo y omnisciente.
Ejemplo de lo anterior son los vastos espacios (públicos y privados) de vigilancia mediante cámaras, los controles de peaje que registran el paso de las personas, los cajeros automáticos como espacios de transacción bancaria, los GPS y brazaletes electrónicos como nuevas formas de control punitivo, es decir la tecnología con su abrumadora evolución ha devenido en nuevos dispositivos tecnológicos de control, poder y vigilancia sobre las personas principalmente en las democracias liberales donde según Paul Virilio el binomio espacio- territorio ha dado paso a una geografía del espacio- movimiento que facilita dicha vigilancia.
De esta manera, la pueril conducta de un grupo de adolescentes de filmar sus prácticas sexuales y compartirla virtualmente ha devenido en un despliegue de los dispositivos de control tradicionales que se ha servido de las nuevas tecnologías.
Así, la adolescente fue expulsada o invitada a salir del colegio (los eufemismos sobran), lo que denota el ejercicio del poder exclusivo sobre la mujer, por otro lado se habló de la necesidad de tratamiento psicológico como ejercicio de disciplina sobre la conducta desviada, de persecución penal de quienes “bajaron” el material considerado pornografía infantil y de control sobre las conductas inmorales de los escolares como el permanente ejercicio de la vigilancia e incriminación sobre la juventud.
Este nuevo orden social producto de las nuevas tecnologías y esta racionalidad basada en el poder continuo y la comunicación instantánea seguramente va a chocar constantemente con estos habitantes de Internet y casos como el da la niña santiaguina se reproducirán creando un foco de conflicto social inédito.

viernes, 28 de septiembre de 2007

Jurisprudencia Error de Tipo en caso de Violación

Sentencia juicio oral. Error de prohibición caso violación. El hecho que el imputado haya desconocido que la víctima fuere menor de 14 años, lo hace incurrir en un error de tipo que excluye el dolo, quedando solo subsistente la culpa, pero como la legislación Chilena no contempla las figuras culposas de violación el imputado debe ser absuelto.

DUODECIMO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° del Código Penal, es delito “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Esta norma, que debe ser integrada con elementos que resultan de otros preceptos, alude a los elementos del delito: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Esta última, llamada el elemento subjetivo del tipo, refiere que para la imposición de una sanción penal, no es bastante la existencia de una conducta antijurídica, es decir una conducta que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por una causal de justificación, sino que se requiere además que al hechor se pueda hacer un juicio de reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida. Es condición para la existencia del delito que al sujeto que realizó un hecho dañoso pueda imputársele también subjetivamente el resultado de su acción. Existen dos formas de culpabilidad, el dolo y la culpa, siendo la primera la más característica e importante. Para actuar dolosamente el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es conocer los elementos del tipo. Quién desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción “actúa involuntariamente”, esto es sin dolo. El desconocimiento o falsa representación de los elementos o de uno de los elementos integrantes del tipo penal que se realiza se denomina, ERROR DE TIPO, excluye el dolo y determina su desaparición. Si el error era invencible o inevitable, excluye tanto el dolo como la culpa y la conducta desplegada será impune. Si era vencible o evitable, sólo excluye el dolo y deja subsistente la culpa, por lo que la conducta puede ser sancionada a título culposo, en los casos que la ley admite estas figuras. Nuestra doctrina [1] pone como ejemplo de error de tipo el siguiente: Si A yace con la jovencita B, creyendo que tiene 16 años de edad, en circunstancias que aún no cumple los 14 años, el dolo de la violación impropia ha de excluirse. Nada importa que A haya podido prever esa situación, pues la ley no contempla un tipo de violación culposa. En el caso en análisis, el acusado incurrió en un error de tipo (el mismo que hace referencia el ejemplo señalado), toda vez que creyó que estaba manteniendo relaciones sexuales con una joven mayor de 14 años. La edad del sujeto pasivo es un elemento del tipo penal por el cual se dedujo acusación y atendido que el acusado incurrió en un error al respecto, debe excluirse el dolo. Estos sentenciadores consideran que el error en el que incurrió el acusado era vencible o evitable pues si hubiese empleado mayor diligencia, hubiese conocido la real edad de la menor S.P.M.M., por lo que en la especie el error de tipo excluye el dolo más no la culpa. Sin embargo, atendido que nuestra legislación no sanciona la forma culposa del delito de violación, la conducta desplegada por Luis Vicente Vargas Núñez no es punible.

Sexto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, integrada por los Magistrados doña Nelly Villegas Becerra quien la presidió, doña Marianela Cifuentes Alarcón y doña Isabel Margarita Correa Haeussler, la ultima en calidad de suplente rol 179-2007, ruc 0600.234.688-3, 29.06.07. Defensor Humberto Cordova. Causa no ejecutoriada.

Opinión

Opinión publicada hoy en el diario Chañarcillo:

FEMICIDIOS


Desde hace un tiempo han venido haciendo noticia y llamando lamentablemente la atención una serie de asesinatos de mujeres perpetrados por sus maridos, pololos, parejas, ex parejas, etc., que se presentan a la opinión pública como “femicidios”, una suerte de neologismo que alude a la acción de dar muerte a mujeres por parte de sus parejas masculinas. La verdad es que esta violencia no se ha incrementado especialmente en el último tiempo ni se trata de algo novedoso, sin embargo el término en cuestión ha dado nombre a una situación compleja que ha puesto de relieve el trágico atavismo nacional de la violencia contra la mujer, como la manifestación más extrema y delirante del ejercicio del poder sobre un segmento de la población, las mujeres, entendido como un poder de dominación que va sustentado en la discriminación y la desigualdad social y que forma parte intrínseca de la construcción social que se ha venido dando hasta el momento.
Como señalaba Foucault en la “Voluntad de Saber”, el poder no es vertical ni unidireccional, “el poder está en todas partes”, puesto que el poder es relacional y por lo tanto en cada relación social se manifiesta, por cierto en la relación hombre-mujer, lo que hace que su resistencia se transforme en una cuestión de difícil abordaje y su control en términos de castigo resulte prácticamente ilusorio.
Así las cosas, cualquier defensa social, política pública o campaña que se haga de los derechos de la mujer en todos los campos (pienso en el laboral donde se dan múltiples tipos de acoso o en el tratamiento misógino y sexista de algunos medios de comunicación y entretenimiento), cualquier iniciativa en contra de la violencia burda que se aplica en contra de ellas, es plausible y por cierto compartida y requiere de todos los esfuerzos que una sociedad progresista se pueda procurar.
Sin embargo, se ha estimado por algunos sectores que la forma idónea de controlar esta situación es acudiendo al inefable recurso de la incriminación de las conductas, es decir recurrir al manido derecho penal, tipificando el femicidio como delito particular y agravado, una figura que contemplaría situaciones anteriores a la acción misma y que establecería normas especiales en cuanto a la circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
¿Pero, es acertada en este caso la respuesta punitiva? A mi juicio claramente no lo es y sin perjuicio de los múltiples reproches dogmático-penales que se pueden hacer a un figura de esa naturaleza que van desde considerar a algunos seres humanos dotados de una calidad superior a otros debido a su género, hasta lo innecesario de tipificar conductas que pueden ser perseguidas con la actual normativa penal sin problemas, a estas alturas resulta un hecho de la causa al menos para quienes trabajamos en el tema, que no existe un efecto preventivo-disuasivo en el aumento de las penas o en la creación de tipos agravados comprobable y uniforme y que por lo tanto no todo comportamiento criminal se relaciona consecuencialmente con dicha forma de control social.
Aún más, conductas criminales asociadas a los denominados femicidios como los llamados “crímenes pasionales” o la violencia intrafamiliar presentan una etiología de especial e intrincado análisis lo que hace que las motivaciones de estos delitos no obedezcan a causas comunes asociadas a otros delitos y más parece ser funcional con la estructura social a la que aludía.
De esta manera, se debe profundizar en una oposición reactiva, cultural, seria y decidida en contra de una microfísica del poder y la determinación que es anterior al orden social contemporáneo ( no hay que olvidar el Malleus Maleficarum),mediante la herramienta que se crea más idónea, como por ejemplo la educación o el trabajo comunitario y en lo necesariamente judicial en una mayor eficiencia y especialización en la labor policial y judicial de forma que al ser denunciados hechos que revistan el carácter de violencia contra la mujer se cuente con los recursos que permitan de alguna forma evitar que ocurran atentados contra la vida o la integridad física en lo inmediato.
El camino penal no es el más inteligente desde que apela necesariamente a la violencia (del Estado), para contrarrestar otro tipo de violencia (contra las mujeres) y por cierto no es el más eficiente ya que provoca marginación y estigmatización social de un sector de la población ya conocido en las cifras y estadísticas oficiales, profundizando el control social selectivo y perpetuando la sociedad disciplinaria de control con la que se imbrican los femicidios.

lunes, 24 de septiembre de 2007

Opinión

Columna de opinión aparecida en el diario Chañarcillo el viernes 21 de septiembre:

UN PUNTO A TENER EN CONSIDERACIÓN


Esta semana fue sometido a proceso el único sospechoso de la muerte del carabinero Vera luego de estar detenido en la cárcel de Alta Seguridad y haber participado en una serie de diligencias llevadas a cabo por el fiscal militar del caso, lo que en definitiva lo mantiene en prisión y arriesgando una pena que puede llegar al presidio perpetuo calificado.
El asesinato del carabinero impactó al país, la noticia fue cubierta profusamente por los medios de comunicación y el Gobierno está ad portas de anunciar una serie de medidas de seguridad pública a raíz del caso. En realidad todo esto es comprensible y obvio, el homicidio de un policía en una fecha sensible, por una turba desenfrenada y violenta en una población santiaguina por cierto que iba a remecer las instituciones de un estado democrático como el nuestro.
Varias cosas quedaron de manifiesto a partir de lo sucedido, la violencia de ciertos grupos, la inseguridad con que debe trabajar de pronto Carabineros, la situación de algunos barrios periféricos de Santiago, entre otras. Sin embargo, es necesario poner atención también en un aspecto que tiene importancia para observar el estado y correcta vigencia de algunas instituciones; me refiero a la justicia militar.
Desde el año 2000, como todos saben, opera en nuestro país un proceso penal adversarial, respetuoso de la garantías de las personas, con defensa garantizada por el Estado para los imputados, oral, transparente, etc. Sin embargo la justicia penal militar, no ha tenido la reforma legal que se requiere de acuerdo con los tiempos que corren y mantiene el esquema inquisitivo secreto que fue desechado para la persecución de los delitos comunes con todas las críticas que en su momento los especialistas formularon.
Esto sin duda ha generado polémica, principalmente por la desigualdad manifiesta entre los dos tipos de proceso penal con que pueden ser juzgadas las personas en Chile, además del mantenimiento de un sistema procesal que obedece a otras fases históricas.
En el año 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un fallo recaído en el caso conocido como Palamara, resuelve que el Estado de Chile debe modificar su justicia penal militar y mantener esta jurisdicción sólo para los delitos cometidos por militares en servicio activo, excluyendo a los civiles.
Sin perjuicio de lo anterior, y aún sin el fallo indicado, el artículo 5° de la Constitución de la República introduce como derecho vigente en nuestro país todos los tratados de Derechos Humanos suscritos por Chile, incluidas todas las garantías que dicen relación con el debido proceso, por lo que las instituciones procesales que han evolucionado con los derechos fundamentales deben ser en todos caso respetadas.
El ignominioso asesinato del carabinero Vera requiere que sea resuelto prontamente y de esa forma aplicar las penas que correspondan a los culpables, pero evidentemente con respeto a principios procesales e instituciones penales de afianzada vigencia en nuestro país como son la presunción de inocencia, el derecho a defensa técnica, plazos razonables, el principio de culpabilidad y la exclusión del versari (responsabilidad por el resultado), entre otros.
Este caso que tanta conmoción pública ha generado debe llamar la atención sobre este punto también y debemos observar atentamente cómo opera este sistema procesal, en cuanto a eficacia en la persecución pero también en cuanto a la celeridad y el respeto de los derechos esenciales que en definitiva validen la sentencia que se va a aplicar. Sólo de esa manera se habrá hecho la justicia que tanto se reclama y se requiere para el carabinero víctima.

Opinión

Columna de Opinión aparecida en el diario Chañarcillo el viernes 14 de septiembre.
DERECHO A MANIFESTARSE Y VIOLENCIA

Es parte de la robustez de una democracia la vigencia y práctica del derecho a reunirse y manifestarse de las personas, el derecho a expresar las opiniones independientes de cuales sean, el derecho a salir a la calle y tener la posibilidad de reclamar, denunciar, celebrar; en fin de expresar públicamente los puntos de vista diversos y plurales que deben convivir en un país.
En ese sentido, las autoridades políticas, judiciales y policiales deben tener presente siempre que este derecho es parte inalienable del ser ciudadano y que su consagración constitucional debe ser respetada como lo que es, una garantía para las personas otorgada por el Estado y que por lo tanto debe ser protegida, además de que en su ejercicio práctico se debe evitar un condicionamiento extremo de manera que la hagan inviable o su ejercicio demasiado engorroso.
Es saludable que un país como el nuestro, a menudo demasiado parco, se exprese y es deseable que las autoridades en general no teman la manifestación pacífica y pública de los ciudadanos.
En este sentido, a raíz de lo ocurrido esta semana en nuestro país con los execrables hechos de violencia y desmanes callejeros que se vivieron y que causaron incluso muertes, es necesario separar aguas. Nada tiene que ver la violencia contra las personas y la propiedad ejercida por sujetos ocultos bajo capuchas o en la oscuridad de la noche con la celebración pública de fechas de trascendencia internacional como es la del once de septiembre que sin duda es un referente en todo el mundo democrático y un día de reflexión activa sobre los derechos humanos y el valor de la República.
Quien confunda las cosas comete un grave error que sólo justifica el daño y la violencia, que como estado democrático de derecho no podemos tolerar.
La ira brutal de quienes disparaban en las poblaciones de Santiago a mansalva tiene su origen en otra parte, tiene que ver con inextricables pulsiones sociales y merece otro tipo de análisis que dista mucho de la necesidad de un pueblo de expresar sus puntos de vista.
Nadie tiene derecho a romper la casa de otro ni a matar a otro por muy justificadas que sean para el sujeto sus propias motivaciones sino existe una justificación legal declarada por un juez. De lo contrario todos quienes creemos en el derecho no tendríamos nada más que hacer.
Por el contrario, cautelar el derecho-garantía a manifestar responsablemente nuestras ideas, cualquiera que ellas sean, e inculcarlo a las nuevas generaciones es un deber republicano, que por lo menos sentimos profundamente quienes alguna vez por muy jóvenes que hayamos sido no pudimos ejercer en este país sin temer por nuestras vidas o por nuestra integridad física.

miércoles, 5 de septiembre de 2007

Aviso

Estimados alumnos:

La prueba oral del día 12 de septiembre comienza a partir del primer bloque, es decir a las 19:15 hrs., por lo que se encarece la puntualidad.
La materia a examinar es toda la tratada en clases hasta el día viernes 31 de agosto inclusive, más todos los materiales publicados en este blog y los documentos entregados para su lectura.
Hoy tendrán clases con el profesor Muñoz, con quien precisamente hemos hecho un cambio en las clases respectivas.
Les saluda,

R. Palma

jueves, 23 de agosto de 2007

Fin de la Prescripción en Delitos Sexuales

Eliminar la prescripción ordinaria penal en materia de delitos sexuales introduce un elemento de inseguridad jurídica considerable, lo que en definitiva atenta en contra de la función principal del derecho penal cual es contener la violencia y mantener la convivencia pacífica de la sociedad.
Creo que esta nueva institución va a tener escasa relevancia práctica dada la evolución misma de la sociedad, los cambios culturales que han operado en el país y la dimensión que se le ha dado a la cuestión de la indeminidad sexual de los niños. Por el contrario intuyo un peligroso renacimiento social de la venganza y de la persecusión ad eternum como medio coercitivo para la (no)solución de conflictos.
Además no veo viabilidad en materia procesal-probatoria, por lo que simplemente entiendo que se afianzará la figura del perito sicólogo con la incertidumbre científica alarmante que ya hoy resulta crítica.
En fin, desde mi punto de vista académico pésimas noticias, lo que confirma el camino que sigue el país en materia de destrucción del derecho penal liberal y de las garantías que contempla(ba).

Noticia publicada hoy en la versión electrónica de La Segunda:


Promulgaron ley que elimina prescripción de delitos sexuales contra menores
Jueves 23 de Agosto de 2007

Fuente :Orbe

La modificación permite que quienes fueron víctimas de abusos durante su infancia puedan emprender acciones ante la justicia luego de alcanzar la mayoría de edad, sin que el delito haya prescrito.

SANTIAGO.- La Presidenta de la República, Michelle Bachelet promulgó la ley que establece que la prescripción en delitos sexuales contra menores de edad se contará desde el día en que las víctimas alcancen la mayoría de edad y no desde que esos hechos fueron cometidos, como ocurre hasta la fecha.

De esta forma, la modificación permite que quienes fueron víctimas de abusos durante su infancia puedan emprender acciones ante la justicia luego de alcanzar la mayoría de edad, sin que el delito haya prescrito.

Según el Gobierno, “a partir de esta iniciativa se espera proteger de mejor forma los derechos de los niños y niñas que han sufrido abusos sexuales, ya que en la mayor parte de estos casos, las víctimas no saben que se trata de acciones ilícitas y carecen de la información o capacidad necesaria para acudir por sus propios medios a lugares donde pueden denunciar estos hechos o solicitar ayuda y protección".

"La iniciativa evitará que muchos de estos abusos permanezcan impunes, puesto que transcurridos los plazos de prescripción, ya sea de cinco o 10 años desde la ocurrencia del hecho (según se sancione la conducta como simple delito o crimen), sus autores quedan exentos de responsabilidad penal", apuntó el Ejecutivo.

Este cambio respecto de la prescripción regirá para los delitos de violación, violación impropia, estupro, abuso sexual, abuso sexual agravado, realización de acciones de significación sexual, determinación a presenciar material pornográfico o espectáculos del mismo carácter, utilización de niños o niñas en producción de material pornográfico, promoción y facilitación de la prostitución de menores de edad.

viernes, 17 de agosto de 2007

AVISO

Estimados alumnos:

De acuerdo a la planificación de la asignatura, nos corresponde el Segundo Examen que tendrá lugar el día MIERCOLES 5 DE SEPTIEMBRE y su modalidad será oral.
La materia que será examinada corresponde a toda aquella posterior a la última prueba, incluyendo hasta la que sea pasada en la clase anterior al examen.
Cualquier duda la conversamos en clases.

martes, 14 de agosto de 2007

Opinión (trabajo de Magíster)

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE GARANTÍA COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS PERSONAS
(UNA VISIÓN DEL ACTUAL DEBATE POLÍTICO-MEDIÁTICO)


Raúl Palma Olivares

Una crispación mediático-política:
Hemos sido testigos en el último tiempo de una crítica aguda y permanente por parte de los medios de comunicación , de congresistas, de políticos de diverso origen, asociaciones de seguridad ciudadana, personeros de Gobierno, entre otros, sobre el comportamiento de los jueces de garantía en el desempeño de sus funciones como jueces principalmente relativas al estatuto de la prisión preventiva y el control de la legalidad de las detenciones por parte de la policía, señalándose por parte de estos críticos que los jueces se apartan del “sentir ciudadano” en la materia y no contribuyen a la política de seguridad ciudadana imperante en nuestro país y que por el contrario serían un factor de inseguridad para la población .
Tanta ha sido la repercusión política y el desarrollo que la prensa ha efectuado de estos temas que el Poder Judicial ha debido enfrentar las críticas tomando medidas respecto de los jueces que se apartan precisamente de la labor que “la ciudadanía” pretende de ellos y que se remiten a aplicar las normas vigentes en materia penal y procesal penal sin tener en cuenta estos factores extrajurídicos , como viene a ser precisamente la conmoción pública de alguna de sus decisiones. Todo lo anterior agudizado por un debate que apunta, dentro de una crítica generalizada, al sistema de calificación y ascenso dentro de la judicatura que según algunos sería poco transparente, anacrónico e ineficiente como herramienta de promoción de los jueces en su carrera y que permitiría el ascenso de estos jueces ajenos al “sentir común” no obstante sus desacertadas decisiones.
En medio de esta invectiva surge la plausible inquietud acerca de la independencia de los jueces al momento de fallar, cuestión que si bien los detractores del actuar de ciertos jueces “garantistas” se apresuran en defender y dejar fuera de su diatriba, no es menos cierto que todo este “debate” pone en entredicho dicha independencia desde el momento en que los jueces se ven diariamente cuestionados por un discurso insuflado por los fines mediáticos y electorales, por las estrategias de diverso origen de quienes los propugnan en un escenario político-penal marcado por el “consenso” en la seguridad ciudadana como “único sentido” de la convivencia social en materia de seguridad pública, soslayando un debate de fondo sobre las causas de la delincuencia, su real dimensión y las políticas públicas y sociales necesarias para fomentar un estado inclusivo y capaz de prevenir los delitos y reinsertar al infractor .
En este sentido no podemos dejar de indicar que la crispación de los últimos meses a la que aludimos reviste un grado de peligrosidad inédita debido a que la actitud de la oposición política en la crítica contra los jueces resulta abiertamente peligrosa, en un panorama de crítica total e impenitente contra el Gobierno, por cuanto daña la actividad jurisdiccional dentro de una estrategia que persigue claramente el “desalojo” de la coalición gobernante. Por su parte el Gobierno, preso de su propia política en materia criminal y en un estado de cosas en materia política que no resiste más errores logísticos, no está en posición de defender las “instituciones” si estas no están en sintonía con el “sentido común popular”, aquel que es construido diariamente por la prensa nacional a través de imágenes y palabras que recrean un panorama aterrador en materia delincuencial , que no se condice con la realidad del país en el ámbito latinoamericano y con la tasa actual (post reforma procesal penal), de presos per cápita .

El Juez Penal debe ser Independiente:

Que duda cabe que la independencia de nuestros jueces es un factor clave de la consolidación de nuestro Estado de Derecho Democrático según se desprende de las mismas normas constitucionales , y que la de nuestros jueces penales, se torna piedra fundamental de la convivencia pacífica de los ciudadanos, donde el conocimiento por parte del individuo de que el juez que va a aplicar la fuerza legitimada por el mandato soberano se encuentra en un estado de deseable libertad respecto de los otros actores sociales relevantes, significa un factor de confianza en las instituciones del Estado y una garantía de juzgamiento que conlleva el acatamiento de las resoluciones judiciales y el desprecio de la autotutela .
Esta independencia del juez penal implica que la imparcialidad necesaria del magistrado para fallar y aplicar eventualmente medidas de coacción sobre las personas no debe verse afectada por la presión de los diversos grupos sociales movidos por sus particulares finalidades e ideologías, de manera que entre le juez y el conflicto que deba conocer y en definitiva resolver existan las menores injerencias de terceros que distorsionen la decisión.
Resulta notoriamente sabido que el juez al fallar siempre se va a ver afectado por elementos exógenos, desde que la personalidad de los individuos se organiza en un proceso adaptativo con su ambiente circundante y por lo tanto el medio actual en el que se desenvuelve un individuo tiene importancia evidente en su forma de actuar, pero otra cosa es que determinados grupos de la sociedad pretendan una injerencia particular en la decisión jurisdiccional coaccionando la actuación de los tribunales a fin de conseguir de ellos una forma de actuar que consideran adecuada en detrimento de la ley común y materialmente de otros grupos o personas.
Efectivamente eso es lo que se provoca cuando parlamentarios, políticos, líderes sociales, medios de comunicación, entre otros, dirigen un discurso desligitimador y descalificador sobre los jueces de garantía, haciendo creer a la población que estos jueces no están actuando conforme a la ley e incluso sugiriendo que están favoreciendo a los delincuentes.
Se construye ficticiamente una sensación de inseguridad colectiva (¿si no se confía en los jueces entonces en quién?), además de incorporar forzosamente un factor más que deben tener en cuenta los jueces al fallar, esto es la adecuación de lo resuelto al beneplácito popular (entiéndase mediático-político), favorecido si se quiere por esa suerte de deslegitimación original que pesa sobre el juez moderno desde que este no cuenta con la unción de la soberanía popular manifestada a través de las elecciones.
Se me podrá decir seguramente, que los jueces chilenos no son permeables ni influenciables frente a los avatares de la política nacional o a la línea editorial de los medios de comunicación, lo que si bien pongo en duda desde que se constata la magnitud del envión crítico, no resultaría muy atendible dicha objeción, sobre todo en relación a la prensa, donde si bien nadie puede discutir que una prensa libre e informando verazmente a las personas es una condición del estado democrático, su actuación claramente puede enfrentarse a la actividad jurisdiccional principalmente en relación a la divergencia semiótica de los discursos, lo cual ha sido reconocido como tal en España y Europa desde que se comprobó la enorme capacidad de los medios de comunicación para formar opinión respecto de los hechos sometidos al juicio de un tribunal y la debilidad, de hecho, de los instrumentos de que disponen los tribunales para establecer en la sociedad una verdad jurídica aceptable como definitiva, sobre todo cuando su decisión no coincide con la de los medios de comunicación. La posibilidad de conflicto surge fundamentalmente por las dificultades de los juristas para explicar a la opinión pública sus complicadas decisiones jurídicas”
Si bien, la relación entre la justicia penal y los medios de comunicación, como hemos referido, con frecuencia no ha sido buena , en especial cuando a los medios no les agrada una determinada resolución judicial, esta difícil relación alcanza una dimensión más peligrosa cuando se emparenta con una doctrina que concibe a la justicia penal divorciada de determinadas garantías procesales en el ámbito penal como es el caso preciso de nuestro país en la actualidad y donde personajes políticos toman dicho discurso y le añaden el elemento coactivo necesario para que la cuestión se torne peligrosa en el sentido que hemos expuesto.
Asimismo la falta de independencia del juez penal o incluso la posibilidad de esta ausencia resulta compleja para la posición del imputado y su defensor que en definitiva deben lidiar con un contexto de presión anexo donde el juez está en constante observación como en una suerte de panóptico mediático delirante, además del hecho de que en un escenario como este lo primero que desaparece es sin duda alguna el principio de inocencia, donde la prensa e incluso parlamentarios “fallan” en etapas primeras del proceso penal llevando adelante procesos paralelos donde reinan la discrecionalidad y las percepciones regidas por un código de la “verdad común”, en los cuales la honra o privacidad mancilladas en ningún caso son objeto de reparación.

Juez Imparcial y Debido Proceso:

En materia de proceso penal moderno se señala en Estados Unidos la contraposición de dos modelos, el modelo de control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model) . En el primero se atribuye al proceso penal la lucha contra el delito como su finalidad más importante y por lo tanto opera con una presunción de culpabilidad del mero sospechoso o con un “concepto fáctico de culpabilidad”, que en definitiva se supeditan al fin del control. En el due process model, opera un concepto jurídico de culpabilidad y opera el principio de inocencia del acusado, es decir las garantías fundamentales que conocemos.
Si bien no se puede señalar que existan aplicaciones absolutas de los modelos indicados a nivel mundial, se señala que resulta imposible negar la existencia de fuertes tendencias a limitar los derechos fundamentales, que –de alguna manera- tienen al crime control model como punto de referencia y que además se ve a este modelo en el origen de la tesis que establece la igualdad jerárquica de los derechos fundamentales intangibles con el deber del Estado de garantizar una justicia eficiente, orientada a proteger la pretensión de seguridad de los ciudadanos.
Teniendo presente lo anterior, que retomaremos más adelante, en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de un juez imparcial es elemento innegable del debido proceso en materia penal, lo que a su vez constituye una garantía constitucionalmente consagrada y protegida. En efecto, el inciso primero del Artículo 1° del Código Procesal Penal situado dentro de los Principios Básicos, establece que “ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en esta Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial”. A su vez el artículo 19 N° 3, inciso V de la Constitución Política de la República dispone que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
En la actualidad queda meridianamente claro que cuando la Constitución se refiere a un procedimiento racional y justo se esta refiriendo al “debido proceso” , de raíz anglosajona (due process of law), ampliamente recogido por las declaraciones internacionales formuladas en materia de derechos fundamentales y que además debe estarse a la naturaleza del procedimiento para determinar si se cumple o no con las exigencia imperativa del legislador de cumplir con esta garantía.
Que duda cabe, que en materia penal adjetiva el legislador que reformó el estatuto procesal penal en nuestro país el año 2000, cumplió con la exigencia impuesta por la Constitución de establecer los elementos y requisitos de un debido proceso, entre los que se encuentra el derecho a un juez imparcial antes mencionado.
Así las cosas, si nosotros entendemos el vocablo imparcial de acuerdo a la acepción recogida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el sentido del que juzga o procede de manera que no existe designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud, no podemos sino entender que todas las presiones indicadas que tienden a crear en los jueces determinados designios previos o una disposición especial en torno a adscribir dentro de una doctrina particular una forma de resolver en materia penal en que se priorice unos fines respecto de otros bajo la amenaza de sanción, se está buscando llevar a los jueces al despeñadero de la parcialidad, la falta de neutralidad, a resolver sin la rectitud necesaria, en consecuencia a la adscripción de una determinada ideología en detrimento de la garantía fundamental para las personas de la imparcialidad que legitima el propio actuar de los tribunales.
Entonces, cuando un juez de garantía en cualquier lugar de la República, agobiado por las fuerzas vociferantes de los grupos que reclaman de ellos ante todo ser una herramienta del combate de la delincuencia que priorice los fines de control de la “criminalidad desbordada” en Chile por sobre las garantías de las personas (es decir de los delincuentes también), bajo amenaza de ser denostados públicamente e incluso ser sancionados disciplinariamente, dicta sentencia o resuelve -frente a las cámaras de televisión que editarán su resolución y la presentarán en el noticiario central de cualquier canal de televisión regional o nacional- de acuerdo con esas presiones, soslayando los derechos fundamentales, deja de ser imparcial para transformarse en un juez coaccionado afín a una doctrina y ajeno al Estado de Derecho Democrático.

El Debido Proceso y la imparcialidad e independencia del juez como un Derecho Humano:

Sin perjuicio de la norma constitucional referida, en nuestro sistema internacional de derechos humanos se ha consagrado expresamente la garantía del debido proceso y dentro de ella el derecho a ser juzgado por un juez imparcial e independiente. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 10 establece: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Más cerca nuestro, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Es decir el derecho de un imputado a ser juzgado por un juez imparcial y además independiente es una garantía reconocida ampliamente por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y ley vigente en nuestro país de acuerdo al artículo 5° de la Constitución Política de la República. De manera que propugnar solapadamente, de forma eufemística o a veces derechamente que los jueces de garantía con competencia en lo penal adhieran al modelo del crime control model o a su variante de la seguridad ciudadana, es decir priorizando la lucha contra la delincuencia por sobre las garantías fundamentales es llamar al desconocimiento por parte de los jueces de estas normas internacionales supralegales que limitan y dirigen su acción de acuerdo a la norma constitucional del artículo 5° de la Constitución.
Aún más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fallo contra el Estado de Chile de 22 de noviembre de 2005, en el denominado caso Palamara , establece en el punto N° 145: “La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función judicial”.
Vale decir, la Corte deja asentado que el derecho a ser juzgado por un juez imparcial e independiente forman parte de la garantía del debido proceso y que es menester a la luz de este derecho fundamental que los tribunales de justicia tengan la mayor objetividad durante el juicio, o sea, en el marco del análisis que nos convoca, que los jueces estén lo más lejano posible de ideas o políticas que los impregnen de una subjetividad en el conocimiento y fallo de un caso, como sería el de considerar que deben actuar en función de la política de prevención y combate de la delincuencia con lo que es necesario proceder a la inocuización del delincuente y a la protección de la sociedad a través de la interpretación de mecanismos procesales como la prisión preventiva, la legalidad de las detenciones arbitrarias, la elasticidad del concepto de flagrancia, las exigencias probatorias mínimas de condena, etc., sin atender de manera prioritaria al estatuto de la presunción de inocencia, del principio de culpabilidad, del in dubbio pro reo, etc.
Aún más la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo condenatorio referido, en los puntos 146 y 147 señala: “La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”. “El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.
A la luz de lo transcrito, un juez de garantía u oral en lo penal que al fallar o resolver cualquier cuestión sometida a su conocimiento se encuentra temeroso de ser mal calificado, de ser mancillado por la prensa o en definitiva defenestrado en procedimientos sumarios a raíz del estado actual de las cosas tratados en el presente análisis, es un juez parcial no independiente y lo que evidentemente es más grave, el imputado o condenado sobre el cual recae su decisión jurisdiccional no tuvo un debido proceso. Es decir ese imputado o condenado es una persona cuyos derechos humanos están siendo violados por el Estado de Chile.

Conclusión:

La fuerte crítica de algunos sectores en contra de los jueces de garantía en el sentido que estos jueces son un factor de la supuesta inseguridad pública que vive el país y que los jueces deben avocarse primero al combate de la delincuencia que al resguardo de los derechos fundamentales de los intervinientes se enmarca dentro de una ideología funcionalista y de la efectividad de la política criminal cercana al modelo del crime control model que entiende que el proceso penal es un instrumento de la lucha contra la delincuencia para la cual el respeto a la principales garantías en materia procesal penal son un obstáculo más que un aspecto elemental para la correcta administración de la justicia penal en un estado de derecho democrático y donde al parecer todo lo que conlleve a una solución efectista e inmediata que otorgue una percepción de seguridad a los ciudadanos tiene un valor indiscutible y prioritario.
Más grave, como hemos señalado, es que esta crítica vaya acompañada de una real amenaza a la estabilidad de los jueces de garantía desde que estos son proclives a una sanción administrativa por sus decisiones jurisdiccionales o derechamente se pide que sean despedidos por parte de miembros de otro Poder del Estado.
En una sociedad del siglo XXI, donde el tráfago de relaciones de todo tipo se ha hecho más complejo y en que las libertades se ven amenazada constantemente por los nuevos riesgos (reales o aparentes), con que debutó el nuevo siglo, la labor de los jueces en materia penal es evidentemente fundamental para asegurar una ponderación efectiva de las posiciones encontradas que forman parte de los conflictos que amenazan la convivencia pacífica de la sociedad con respeto de la garantías esenciales que principalmente están dispuestas para contener la violencia del Estado .
Ya lo decía Roxin , “El derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado”, de manera que si no somos capaces de entender que al poner a los jueces de garantía en la intríngulis de tener que decidir si sujetarse al ordenamiento jurídico en el caso concreto o a las disposiciones extrajurídicas emanadas de la doctrina del crime control model imperante y convertirse en un agente de la reducción de la delincuencia, se está erosionando la independencia e imparcialidad de los jueces necesaria para que exista debido proceso y por lo tanto se respete la Constitución, el asunto va por un muy mal camino, por el de la distorsión de las instituciones que garantizan el Estado de Derecho y por el de la violación de los derechos humanos de las personas imputadas de un delito, práctica, la del irrespeto a los derechos humanos, despreciable y que tan profundamente marcó para siempre la historia reciente de este país.