CÓMPLICE

Si bien es difícil encontrar cómplices en nuestra jursiprudencia dada la expansiva norma de la autoría, les subo el considerando de una sentencia del TJOP de Talca que trata el tema con bastante profundidad, citando a la Corte Suprema, la que a su vez cita al inefable Welzel (nótese de donde obtuvo la materia prima el eximio Roxin en esta materia).

DUODÉCIMO: Participación de Nicolás Miguel Soto Silva: Que, la prueba de cargo rendida por el ente acusador, a juicio de estos sentenciadores, es insuficiente para establecer más allá de toda duda razonable que la intervención que tuvo en los hechos el acusado Soto Silva, pueda ser considerada como de autor inmediato y directo, conforme a lo dispuesto en el N°1 del artículo 15 del Código Penal, como tampoco en la hipótesis de coautoría en los términos establecidos en el N°3 de dicha norma legal; por lo que, previo llamado a debatir al Ministerio Público y su defensora respecto de esta circunstancia, se ha procedido a recalificar su intervención como cómplice, puesto que cooperó a la ejecución del hecho mediante un acto simultáneo al mismo. En efecto, los testigos presenciales estuvieron contestes en referir que éste se mantuvo en el exterior del inmueble de la ofendida, sin imputarle alguna labor de vigilancia ya que expresaron que su intervención se limitó a recibir la bicicleta que el otro acusado le pasó por sobre la reja y, por su parte, Mura Vásquez, coincidió en ese aspecto con dichos testigos, siendo categórico en afirmar que el ánimo de apropiación fue suyo, indicando cada una de las acciones que realizó con tal finalidad e inclusive, que él conducía dicho móvil al huir del lugar y luego ser descubiertos por Carabineros.
Al parecer de estos jueces, la sola manifestación de querer realizar el ilícito por parte de Mura Vásquez y la acción posterior de Soto Silva, de recibir la especie sustraída, es insuficiente para considerar la concurrencia de un concierto en su ejecución con el otro acusado, requisito indispensable para considerarlo coautor del hecho; menos aún como autor inmediato y directo puesto que no realizó todas conductas del tipo ni tenía el dominio total de los hechos.
La circunstancia que la defensora de Soto Silva, señalara en su alegato final que su conducta se encuadraría en la hipótesis de coautoría prevista en el N°3 del Código Penal, no puede ser considerada en perjuicio de su defendido, como lo sostuviera la Fiscal en la audiencia de recalificación a que llamó el tribunal; máxime si éste se acogió a su derecho a guardar silencio.
Cabe precisar, ante lo sostenido por la Srta. Fiscal en orden a que ni aun siguiendo al Profesor Yáñez se podría colegir que existe complicidad por parte de Soto Silva, aludiendo la persecutora al catedrático Sergio Yáñez Pérez que introdujo en la discusión doctrinaria chilena la teoría del dominio del hecho (básicamente en su obra ”Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno”). Pero, precisamente, dilucidar en torno al dominio final del hecho (y a lo que se probó en este juicio) nos condujo a sostener que el encuadre correcto de la participación de Nicolás Miguel Soto Silva era como cómplice y no como autor.
Al respecto, resulta útil y de un alto interés hacer referencia a jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, quien mediante fallo de 14 de Septiembre de 1999, casando de oficio una sentencia criminal, señaló entre otras cosas y en relación a la participación de varios sujetos en un delito de robo, lo siguiente:
“Que, por cierto, y al contrario de lo que pudiera pensarse, la diferencia radical entre los coautores del artículo 15 Nº 3 y los cómplices no se encuentra explicitada en ninguna de las palabras que se leen en el texto positivo. Ni la concertación, ni la facilitación de medios ni el presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él son caminos seguros y definitivos;” “Que, en lo que toca a la concertación, es evidente que ella se encuentra habitualmente presente en la complicidad. El autor del hecho ilícito, aquel que, al decir de Welzel, conserva en sus manos las riendas de lo que acontece, normalmente empleará cómplices que estarán al tanto de lo que deben hacer y de su aporte en el cuadro global de los hechos; otra cuestión sería garantizar la ineficiencia y la desorganización absoluta. Tanto el coautor como el cómplice se conciertan para cometer delitos; al mismo tiempo, la complicidad espontánea y casual es un fenómeno inusual y curioso;” “Que en lo que concierne a la facilitación de los medios con que se lleva a cabo el ilícito, es evidente que es ésa la actividad primordial de todo cómplice. ¿Cómo es posible cooperar a la ejecución de un hecho sin facilitar algún medio? La definición del artículo 16 del Código Penal respecto de la complicidad obliga a reconocer en todo cómplice un facilitador de medios. Una vez más, esta característica mencionada en el artículo 15 Nº 3 del Código Penal no es privativa de un coautor;” “Que, por fin, en lo que respecta a presenciar un hecho sin tomar parte inmediata en él es una actividad por lo demás común en los cómplices. En algunas ocasiones un cómplice deberá abandonar el lugar de los hechos antes de que éstos se produzcan por orden de quien oficie de jefe del grupo delictivo, pero no es en absoluto infrecuente que se le solicite colaboración en el momento mismo en que el ilícito se comete o hasta instantes inmediatamente previos a su verificación. Así, por ejemplo, el cómplice carga el arma con que el autor material, unos metros más allá, da muerte a la víctima. Una vez más, presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él –y debe entenderse que esto es lo que podría reprochárseles a Castillo Díaz y Gajardo Jara– no es privativo de la coautoría; Que, en consecuencia, se hace necesario encontrar un criterio adicional a la concertación, a la facilitación de medios o al mero presenciar el ilícito para poder diferenciarlo de la complicidad. Esta labor es central en el juzgamiento de los procesados de esta causa. Ahora bien, quizás antes que un criterio adicional o distinto, se trata de un criterio informador de los expuestos, en la ley, de un elemento que debe entenderse implícito en ellos y que les da el sentido y explicación a la decisión del legislador de sancionar a ciertos sujetos como coautores en lugar de aplicarles las penas de la complicidad;” “Que, en opinión de esta Corte, tal criterio informador fue claramente enunciado por Hans Welzel, cuando señaló que la autoría se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho. Dominio final del hecho significa la capacidad de decidir, en buenas cuentas, acerca de la consumación o no del ilícito, el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. Así tiene dominio final del hecho quien realiza la conducta por sí mismo en forma material, lo cual se recoge en la autoría directa (artículo 15 Nº 1 del Código Penal); también tiene dominio final del hecho quien de una u otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilícito (hipótesis de autoría mediata y de instigación, en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal). Finalmente, también tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por sí mismo acerca de la consumación de él, pero sí acerca de su no consumación. Esta última hipótesis, que corresponde estrictamente al artículo 15 Nº 3 del Código Penal, es lo que se conoce como coautoría y que significa, en rigor, compartir el dominio del hecho final o acción delictiva, por lo mismo, depende de cada coautor en particular;” “ Que en orden a aclarar aún más lo expuesto, merece citarse la opinión del autor argentino Enrique Bacigalupo, según la cual el aporte del cómplice es fácilmente reemplazable y no le otorga, por tanto, ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumación del delito. Sencillamente, puede prescindirse de él; en cambio, sostiene este autor, el aporte del coautor es imprescindible o, a lo menos, difícilmente reemplazable, circunstancia que sí le otorga capacidad de decisión acerca de la no consumación del ilícito. Su aporte no puede ser eficientemente reemplazado y, al menos, importará, una necesaria y quizá irrevocable postergación del hecho planeado. Es por ello que este último tiene, en conjunto con el resto de los autores, un dominio funcional del hecho;” “Que, lo anteriormente expuesto, resulta aplicable no sólo a la facilitación de medios a que se refiere el artículo 15 Nº 3, sino que también ilumina el problema de la concertación y el del presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él, pues quienes así actúan sólo pueden considerarse coautores si también tienen el dominio final del hecho y lo comparten. En otras palabras, el concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no cometerá un ilícito en calidad de autor, sino que deberá actuar de una de dos formas: o facilitando medios de carácter irreemplazable o presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. Esta última frase es la que diferencia al coautor del cómplice, pues éste habitualmente también presencia el ilícito sin tomar parte inmediata en él, pero careciendo de toda posibilidad d decidir acerca de su no consumación”.
Teniendo en vista el fallo anteriormente citado y en parte transcrito, aplicándolo al caso que nos ocupa, podemos decir que Soto Silva en manera alguna, y por no haberse probado lo contrario, tenía el dominio final de la acción delictiva, no podía o no estuvo en disposición de decidir su consumación o no; y aún cuando éste se hubiera retirado del lugar en el momento preciso que Mura Vásquez salta la reja, el hecho delictivo de igual forma se habría perpetrado.

Opinión

Columna aparecida en el diario Chañarcillo el viernes 7 de diciembre.


EDUCACIÓN COMO PAZ SOCIAL

El martes recién pasado se llevó a cabo en la Universidad Santo Tomás un foro panel sobre la responsabilidad penal adolescente donde intervine junto a dos distinguidos colegas y en que pudimos debatir una serie de tópicos relacionados con la adolescencia y la infracción penal y sus consecuencias jurídicas, criminológicas y políticas.
Ciertamente este es un tema complejo que cruza distintas áreas y que puede ser abordado etiológicamente desde diversas ciencias sociales. Por de pronto, la pregunta acerca de por qué los adolescentes delinquen y tienen comportamientos desviados socialmente se instaló en un animado debate donde se expusieron teorías y experiencias desde los ámbitos judicial, de la persecución penal y de la defensa, además de la valiosa participación del público.
Sin embargo un punto en el que coincidimos todos se transformó en una suerte de hipótesis que dejamos abierta, entre otras, para un futuro debate: la educación como factor de paz social. Sea cual haya sido la tesis que los contertulios planteamos existió convergencia en que la prevención, es decir la actividad organizada, planificada y coherente del Estado en orden a evitar que los adolescentes caigan en la infracción penal debe propender a una mejor educación que entregue las herramientas suficientes para que estos sujetos en evolución y desarrollo biológico, emocional, psicológico, etc., puedan convertirse en personas íntegras y en armonía consigo mismas.
En ese sentido las últimas noticias en esta materia en nuestro país sobre el acuerdo político transversal en la reforma a la educación y el resultado a nivel internacional en el informe PISA son buenas noticias, en el sentido que en lo concerniente a educación en Chile se han hecho y se siguen haciendo importantes avances que en un futuro próximo deberían ir mostrando resultados relevantes. La educación es una apuesta a largo plazo así como son todos los proyectos que apuntan a construir una mejor sociedad.
En este sentido un país con una educación de dudosa calidad (por lo que se entrega, por la actividad del Estado en la materia o por la calificación de quienes la imparten) y que además perpetúa la diferencia social adquirida en la familia es una mala educación y no tiene un sentido de progreso social sino tan sólo el espurio afán de mantener un inmovilismo social afín a un modelo excluyente que polariza las diferencias de las personas y propugna un status quo de dominación y control de importantes masas marginadas de una democracia igualitaria.
Pero además de todo lo anterior, una buena educación a mi juicio, no es un mero dispositivo de disciplina ni tan sólo un aprendizaje curricular en que se entregan conocimientos que se enfocan a desarrollar el conocimiento y un razonamiento mínimo de acuerdo al paradigma cartesiano, sino que es necesario también educar la conciencia y las relaciones sociales de manera que las personas por ejemplo sean capaces de solucionar sus conflictos pacíficamente, de forma armónica, escuchándose y no recurriendo a la violencia individual ni a la violencia legítima del Estado. Como señalaba Francisco Varela, se requiere educar y desarrollar la empatía.
Estoy seguro que una sociedad que prioriza una buena educación que mire al individuo integralmente, como ser social en una era ciber-tecnológica y que es capaz de ofrecerla a todos sus miembros indistintamente provocará la transformación capaz de reducir los niveles de ansiedad-miedo colectivo y por cierto la violencia y la hostilidad en particular de los jóvenes haciendo innecesaria la corrección o la reinserción como expresión ideológica de la política criminal.

Notas

Estimados alumnos: sus notas parciales y promedios finales ya están ingresados en la web de la Universidad.

AVISO

HOY viernes no hay clases ya que debo tomar examen en la UST
La próxima semana tenemos clases regularmente donde terminaremos de pasar la materia programada.

AVISO

Hoy martes 4 de diciembre a las 16:00 hrs., se efectuará un foro sobre Responsabilidad Penal Adolescente en la Universidad Santo Tomás, en el cual participaré exponiendo, tal como les señalé en clases.
Los invito a ir al foro ya que este punto (tratamiento penal del menor de edad), es parte del curso y será examinado en enero, además va a exponer el magistrado Gonzalo Pérez (que también está en la comisión del examen de penal).
Los espero.

Opinión

Opinión publicada en el diario el viernes 30 de noviembre.


UN CONTROL PERMANENTE E INVISIBLE


Ya lo señalaba en una columna algunas semanas atrás, a propósito del episodio “wena naty”, estamos viviendo el tránsito turbulento de una sociedad disciplinaria a lo que se denominó por el filósofo Gilles Deleuze como sociedad de control, donde la tecnología sirve como herramienta o mecanismo de control permanente sobre los individuos al punto de que el lugar abierto es un lugar de encierro continuo, no físico como antaño sino como una nueva cartografía donde la ciudad se presenta controlada por nuevos dispositivos modulables y constantes.
Es decir, las personas actualmente vivimos en una constante y permanente observación de nuestras conductas y de nuestras pociones físicas en el especio abierto, como en aquellas premonitorias obras de Orwell, Huxley, Kafka o Burroughs, a merced de la mirada omnipresente de un poder diversificado o en incesante modificación, lo que hace imposible su detección y en definitiva ilusa cualquier disidencia o rebelión, lo que por cierto favorece a los nuevas tecnologías de producción donde destaca la empresa como alma difusa que reemplaza a la fábrica y por cierto a la dualidad empleado-patrón.
Corolario de lo anterior, viene a ser que hoy prácticamente se ha perdido la privacidad, aquel último espacio personal, protegido, infranqueable con que contaban los individuos y que en una sociedad de disciplina era el espacio de construcción de otras formas de docilidad, pero que se diferenciaba claramente de los espacios cerrados y unidireccionales de disciplina y observación panóptica como eran las instituciones totales (la cárcel, la fábrica, el manicomio, etc.), donde al menos existía una noción de límite y por lo tanto de resguardo lo que a su vez nos llevaba a abrazar con candidez la idea de la libertad que nos era otorgada como una preciada ilusión o espacio a alcanzar.
Hoy la vida de las personas se muestra en su grosera desnudez por televisión o en las portadas de los diarios, se encierra gente en espacios cerrados ficticios para que practiquen las más pedestres costumbres y se presentan como reality show, los canales de televisión nombran “reporteros” a su público en la caza incesante de imágenes, las farmacias nos piden nuestros datos que ingresan a bases digitales donde nuestras más sórdidas dolencias quedan clasificadas para quién sabe qué uso, las cámaras de vigilancia registran todos nuestros movimientos, las millones de tarjetas de crédito que simbolizan el dinero sin dinero registran nuestros gustos y secretos, internet de pronto de transforma en una trampa, en una red que atrapa a quienes creen en nuevos espacios de libertad digital en el espejismo constante de las creencias humanas.
Umberto Eco en un cáustico análisis de esta nueva época en su libro “A pasos de cangrejo”, reflexiona sobre la total pérdida de la privacidad y de aquella inveterada idea matriz de límite sin la cual los antiguos imperios y civilizaciones no habrían podido sobrevivir y que hoy aparece como una vetusta fantasía en el paredón de la globalización.
Recuerdo hace algunos años aquella acción de arte que se realizó en Santiago que se conoció como la “casa de vidrio”, donde una mujer llevaba una vida normal dentro de una casa que tenía la particularidad de ser transparente y que por lo tanto dejaba al descubierto la desnudez de la vida cotidiana de su protagonistas ante el fisgoneo incesante de los transeúntes. Si bien su repercusiones fueron más bien mediáticas y de índole arquitectónico, resulta hoy interesante desde la visión de la anulación de las distancias y la supresión de los límites mediante la tecnología, así como la instalación de un poder sin afuera. Justamente lo que hoy parece como un tránsito resuelto hacia una nueva racionalidad.
Alguien, con plausible razón, podrá decir que esta disquisición resulta un tanto paranoica pero sería interesante darle una vuelta a la portada de diarios que suben la privacidad de los sujetos captada por las nuevas “máquinas” o leer el proyecto de seguridad alcanzado por la unanimidad del espectro político que contiene el uso de brazaletes electrónicos u observar las manifestaciones callejeras en Europa protagonizadas por cientos de jóvenes desempleados marginados de los antiguos sistemas de producción locales y reemplazados por la economía global. Definitivamente las cosas han cambiado.

Raúl Palma O.