miércoles, 31 de octubre de 2007

Error de Prohibición

Fallo de la Corte de San Miguel que rechaza recurso de nulidad y mantiene la absolución del imputado ya que coincide con el tribunal a quo en reconocer la existencia de un error de prohibición en un delito de Desacato, en el sentido que hay error de prohibición invencible respecto del imputado, que sujeto a la prohibición accesoria de acercarse a su familia decretada en virtud de una sentencia judicial condenatoria, no la cumple porque cree estar autorizado legalmente a volver a su hogar, en razón del permiso otorgado por su cónyuge.

QUINTO: Que hecha la precisión del fundamento anterior, debemos determinar si nos encontramos frente a un caso de error de prohibición o no. Util resulta entonces, precisar que, para la doctrina nacional, el error de prohibición como causal excluyente, es el que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, consiste en ignorar que se obra en forma contraria a derecho, en no saber que se está contraviniendo el ordenamiento jurídico. El error de prohibición se puede presentar bajo tres modalidades: a) desconocimiento del mandato jurídico general, esto es, el autor no sabe que existe una norma prohibitiva general y estima que su actuar es jurídicamente indiferente, es el llamado error de prohibición abstracto o directo; b) error en la inaplicabilidad de la norma, caso en el que el autor conoce la existencia de la norma, no obstante lo cual supone que está autorizado para actuar, sobre la base de un determinado permiso, llamado error concreto o indirecto, es un error acerca de la existencia y alcance de una causal de justificación y c) como una representación equivocada acerca de la fuerza determinante de la norma, es un error acerca de una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho.
SEXTO: Que, sin embargo, para que excluya la culpabilidad y, por lo tanto, exima totalmente de responsabilidad penal, lo que necesariamente conlleva a la absolución es indiscutido tanto en la jurisprudencia como en la doctrina que el error debe ser invencible o inevitable, esto es, que no haya podido ser evitado por el agente aun empleando toda la diligencia que le era exigible. Este examen de invencibilidad y evitabilidad del error debe ser efectuado por los sentenciadores en cada caso concreto. Sobre esta materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido exigencias , para poder arribar a la conclusión de que se ha configurado, en un caso concreto, la causal de exclusión de culpabilidad del error de prohibición, por haber sido éste inevitable o invencible, parámetros que se han centrado en la consideración de las características personales del autor, sus condiciones culturales, su instrucción, valores, personalidad, edad, sexo, condiciones físicas, etc, recogiendo de ésta forma lo que la doctrina ha señalado sobre la materia.
SEPTIMO: Que los sentenciadores del tribunal a quo, en el considerando noveno del fallo que se impugna, establecen los hechos de la manera que los señala el Ministerio Público en su acusación, sin embargo en los motivos décimo y undécimo los jueces señalan que la prueba de cargo no permitió establecer la existencia de los ilícitos ni la participación culpable del acusado, por haber faltado la conciencia de la ilicitud de la conducta, existiendo en el caso subjudice un error de prohibición imposible de vencer o superar, el sujeto conocía la norma - la resolución judicial que le impedía acercarse al domicilio de su cónyuge-, pero pensaba que cada vez que ingresaba con el permiso de ésta o de sus hijos, lo hacía sin infringir norma alguna, puestos que aquellos en cuyo favor se había establecido la prohibición se la alzaban, dicho permiso lo hacía pensar, aún de manera inconsciente que su actuar estaba permitido, amparado por una causal de justificación que eliminaba la antijuridicidad del hecho.
Que sin duda, en el caso que se analiza, estas sentenciadoras comparten la teoría de estar frente a una de las modalidades del error de prohibición, situación que los jueces han razonado en forma suficiente en los motivos décimo y siguientes del fallo impugnado, error para el cual han utilizado los parámetros dados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia y que en éste caso concreto, lo hacen consistir, en el permiso dado por la cónyuge para que ingresara al domicilio en cada una de las cuatro oportunidades que se indican, así como en las características personales del imputado, un hombre inculto, sin instrucción, rústico y alcohólico.
OCTAVO: Que lo reflexionado deja en evidencia que los sentenciadores de primer grado no infringieron el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, con influencia en lo dispositivo del fallo, al absolver al imputado ,lo que esta Corte no puede sino compartir, puesto que han aplicado correctamente la teoría del error de prohibición, ya que los elementos que consideraron para estimar que fue invencible o inevitable se ajustan plenamente con los criterios de excusabilidad dados por la doctrina y la jurisprudencia, sin apartarse de los supuestos que conforman lo que se denomina la “invencibilidad del error de prohibición”. Razón por la que se rechazará el recurso de nulidad en este capítulo.

lunes, 29 de octubre de 2007

Opinión

Columna aparecida en el diario Chañarcillo el vienes 26.10.07

NIÑOS EN LA CARCEL

La tragedia que significó la muerte de 10 niños infractores en privación de libertad en la ciudad de Puerto Montt más allá de los inefables e inevitables cuestionamientos políticos y de la imputación de responsabilidades de todo tipo que se han vertido en los últimos días, nos debe llevar a un análisis de fondo sobre una cuestión que a mi modo de ver se encuentra en la raíz de todo este lamentable suceso y que dice relación con la inidoneidad de la prisión como sanción penal o como medida provisional para los adolescentes infractores de ley penal.
Desde el comienzo de la trascendente reforma en materia penal juvenil en Chile, la privación de libertad siempre fue estimada una medida de último recurso, es decir como la pena o la medida cautelar, en su caso, extrema y excepcional por cuanto esta en sí misma se demostraba nociva para el desarrollo personal y social de estos jóvenes, otorgando en consecuencia al tribunal, un amplio catálogo de medidas y sanciones no privativas de libertad a fin de propender al más caro fin de la ley: la resocialización, reinserción y recuperación social de estos adolescentes que han infringido la ley penal además de sancionarlos por los actos cometidos .
Pero seamos claros, se trató de la ley precisa y necesaria en el momento equivocado. Todo el fin preventivo de esta legislación moderna, especializada, garantista y eficiente en cuanto a la responsabilidad de los imputados, apareció en nuestro país en un momento donde los vientos de las doctrinas de la seguridad ciudadana, de la ley y el orden, del “crime control model”, arrecian sin que las voces disidentes puedan ser escuchadas ni tomadas en cuenta apabulladas por las nuevas razones: las publicitadas en los medios y las que emanan de la lectura de estadísticas que dan para todos los gustos y finalidades.
En un país obsesionado con la delincuencia, donde la información y muchas decisiones políticas y legislativas se incuban en el caldo de cultivo de este miedo social desmesurado, la prisión y el castigo carcelario resultan el placebo adecuado para invisibilizar al delincuente, al chivo expiatorio del que nos hablaba Freud en “Totem und Tabu” en 1948, y creer simplemente que así el mal resulta inocuizado y la sociedad puede desarrollarse libremente. Como señala el prestigioso sociólogo David Garland quien compara las actuales prisiones con el sistema del gulag soviético “la prisión es utilizada actualmente como una especie de reserva, una zona de cuarentena, en la que se segrega a individuos supuestamente peligrosos en nombre de la seguridad pública, como en una forma de exilio”.
Si la prisión es la “panacea” y la “más inteligente solución a la delincuencia”, al que ese eufemismo vacuo que es la “opinión pública” le da su beneplácito exultante, pues bien por qué iba a ser distinto el tratamiento con los adolescentes infractores. Antes que la ley penal adolescente fuera aplicada, en el interregno de su implementación o más técnicamente si se quiere de su vacancia legal, su espíritu concordante con la Convención de los Derechos del Niño, con los tratados de la ONU suscritos por Chile, con la opinión de la UNICEF, entre otras voces calificadas, fue desdeñado en esta materia y se optó por endurecer su contenido y apartarse de los principios que originalmente la animaban (incluso se presentó un recurso ante el Tribunal Constitucional para revertir esta situación el que finalmente fue rechazado).
La respuesta penal de los adolescentes debe ser diferente a la de los adultos y si para estos últimos la prisión ya es inútil como fórmula de resocialización, para los jóvenes además de estigmatizadora es definitivamente des-socializadora.
De más está referir que existe una compleja etiología de la delincuencia juvenil, que cruza lo educativo, lo social, los barrios marginalizados, los contactos familiares, etc., matizado con el consumo de drogas y alcohol y la estructura inflexible del actual sistema económico. Por eso no es lógico “reinsertar” a los adolescentes infractores en la última fase de la desviación social y menos hacerlo con un instrumento de control y exclusión como resulta ser la prisión.
Cuando estos diez niños murieron esta semana sentí una profunda tristeza y responsabilidad, porque nosotros como sociedad (todos) fallamos múltiples veces, primero cuando estos niños nacieron porque no fuimos capaces de que fueran recibidos y se desarrollaran en un lugar digno; luego cuando crecieron porque no les dimos la educación necesaria ni nos preocupamos de que desertaran, tampoco fuimos capaces de prevenir que se refugiaran en el despeñadero de la droga y más tarde cuando ellos fallaron no fuimos capaces de responder adecuadamente porque de acuerdo a nuestras actuales convicciones de seguridad y defensa social nos parece más eficaz encerrarlos.

R. Palma

martes, 23 de octubre de 2007

Extracto de sentencia sobre Homicidio Culposo

En los considerandos siguientes de este fallo (TJOP de Osorno), se puede ver como el Tribunal condena a un sujeto que mata a su hermano por grave negligencia, la que no puede ser equiparada al dolo directo ni eventual ni a la culpa con representación. Es decir se trata de culpa inconsciente a juicio de los sentenciadores, de la culpa del art. 490 del Código Penal y en consecuencia condena al imputado a 540 días de presidio menor en su grado mínimo por el homicidio culposo consumado referido. Resulta interesante además la cuestión probatoria de la que hemos hablado en clases y que tan gravitante resulta en materia de Culpabilidad. (Fallo de mayo de 2007)

NOVENO: Que, los hechos referidos en el motivo QUINTO precedente los cuales se han tenido por acreditados, llevan a estos sentenciadores a concluir –mas allá de toda duda razonable- que se ha configurado un homicidio culposo en la persona de JOSE JORGE FUENTES CATALÁN, previsto y sancionado en el artículo 490 N° 1 del Código Penal en relación al artículo 391 N° 2 del mismo cuerpo legal, correspondiéndole a SERGIO EUGENIO FUENTES CATALAN una participación en calidad de autor en éstos hechos, por haber intervenido de una manera inmediata y directa.
DECIMO: Estos sentenciadores han arribado a tal conclusión teniendo presente:
1.- Que, la acción y su resultado dañoso para la vida de la víctima, han sido objetivamente acreditados en el presente juicio, pudiendo concluirse sin mayor discusión que la herida mortal presentada por Jorge Fuentes Catalán, estuvo constituida sin lugar a dudas por el impacto de un proyectil que tuvo su origen en el arma de fuego portada por el acusado.
2.- Que, la controversia ha quedado planteada en determinar el grado de reprochabilidad en la conducta antijurídica ejecutada por el acusado, en orden a si ésta a sido ejecutada con dolo o culpa.
3.- De acuerdo a la doctrina, el dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. En otras palabras, la actuación dolosa representa un actitud de máxima hostilidad, frente a un bien jurídico tutelado, puesto que la voluntad de realización que dirige la acción del sujeto, busca como resultado querido la destrucción de ese bien jurídicamente amparado – en tal caso, estamos ante el dolo directo- o admite su realización, no querida, pero representada previamente como un evento posible – caso del dolo eventual-. En el presente juicio, esto sentenciadores estiman que en ningún caso se han reunido los elementos necesarios para acreditar más allá de toda duda razonable, que el acusado haya efectuado algún disparo en dirección al cuerpo de la víctima, con dolo directo de matar, más aún si se tiene en cuanta la ausencia de un móvil que haya conducido su actuar en tal sentido. En cuanto al dolo eventual, esto es, cuando el actor prevé la muerte como posibilidad, pero ante una eventual ocurrencia queda indiferente anímicamente por su interés preferente en realizar la acción que se ha propuesto (M. Garrido M. Derecho Penal, Parte Especial, T. III, pag. 43) en opinión de estos sentenciadores el Ministerio Público no ha aportado elementos de convicción suficientes que permitan arribar de un modo seguro a la existencia de un dolo eventual en el actuar del acusado, más aun si se tiene presente:
3.1. El acusado ha sostenido durante toda la etapa de investigación así como en el presente juicio, que su intención jamás fue la de matar a su hermano y que el disparo que lo hirió mortalmente se le escapó accidentalmente al tropezar. Dicha versión del hecho, resulta verosímil y factible si atendemos a las condiciones del sitio del suceso, esto es, un predio agrícola, en horas de la madrugada, con mala visibilidad atendida a las condiciones climáticas, un terreno húmedo e irregular; sumado al hecho que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol como lo ha reconocido en juicio, portando un arma de fuego sin guardamonte.
3.2. Por otra parte, para el caso de no estimarse la versión de un disparo accidental, surge insuficiencia probatoria del ente acusador en orden a establecer que el acusado se haya representado concretamente la posibilidad de herir a su hermano, acogiendo tal voluntad en su realización, aceptándola y disparando a todo evento, manifestando una total indiferencia por la vida de su hermano. Ello no ha resultado acreditado más allá de toda duda razonable, teniendo en cuenta la conducta asumida por el acusado inmediatamente después de ocurrido el hecho, en orden a pedir perdón por lo acaecido, estar afectado emocionalmente según se desprende de dichos de testigos y funcionario policial Felipe Madriaza y negar desde los primeros momentos la posibilidad que haya deseado matar a su hermano, declaración que ha mantenido hasta el día del juicio.
3.- Que a la luz de la probanza rendida en juicio, se concluye que el acusado habría actuado en el caso concreto, con profundo y grave descuido, al no tomar las precauciones debidas mientras portaba un arma de fuego cargada, apta para el disparo, sin guardamonte y tomada de la zona del disparador, próximo a personas y en la oscuridad, culpa que puede calificarse de inconsciente o sin representación y subsumible en la formula de imprudencia temeraria contenida en el artículo 490 del Código Penal.

viernes, 12 de octubre de 2007

Noticia

A partir de hoy se subirán al blog interesantes videos sobre temas afines al derecho penal, la criminología y el estudio del delito.
Esta semana: una interesante conversación entre Michel Foucault y Chomsky. Los que saben inglés genial.

lunes, 8 de octubre de 2007

Leer para la próxima clase

Estimados Alumnos:

En el contexto de la Teoría de la Culpabilidad que estamos tratando, resulta interesante que lean y analicen un extracto del fallo del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago en el caso "Aaron Vásquez" para la clase del miércoles 10 de octubre.
En el fallo el sentenciador discurre sobre las teorías del caso de la Fiscalía y la defensa, en el sentido de que rechaza la calificación del homicidio (esta parte no es atingente aún), desestima la alegación de preterintencionalidad planteada por el abogado defensor y hace un análisis comparativo con el dolo eventual. Además se refiere a los casos de error exculpante y por último se refiere al error de prohibición relacionado con la legítima defensa de parientes. Todo fundamentado y con doctrina interesante.
Los hechos son públicos y de alguna manera los conocen por lo que no habrá mayor dificultad en ese punto.

Extracto:
En efecto, no cabe duda alguna que sólo Aarón Vásquez Muñoz ejecutó directamente la acción de matar a otro. Con un medio completamente desproporcionado al trance, pero absolutamente idóneo para dañar y de riesgo mortal -bate metálico- impactó violentamente la cabeza de Alejandro Inostroza Villaroel, causando su posterior deceso a raíz de la fractura y traumatismo craneal -relación de causalidad-. El lugar -precisión- e intensidad del golpe traumático demuestra que el acusado, al menos, se representó -previó- y aceptó la posibilidad de la consecuencia fatal y, no obstante lo anterior, continuó con su actuar (conocimiento y voluntad).
Son estas consideraciones las que llevan a desestimar la tesis sustentada por el Ministerio Público en su alegato de clausura, en torno a la existencia de a lo menos, diez situaciones o hechos de los cuales se puede deducir, a su juicio, la existencia por parte de Vásquez Muñoz, de un dolo directo de matar calificadamente. Lo anterior, porque la totalidad de los ejemplos dados por el instructor son perfectamente compatibles al hecho de que el acusado solo haya tenido como intención la idea de atentar sólo contra la integridad física de su contrincante, pero que dado la naturaleza propia de su actuar y del medio empleado, se obtuvo una consecuencia fatal (muerte) distinta a la originariamente perseguida.
En cuanto a la distinción entre dolo directo y eventual, recordemos que si el actor prevé de manera cierta que la muerte de la víctima será la consecuencia irremediable de su actuar, comete homicidio con dolo directo; sin que tenga relevancia que haya o no deseado el resultado fatal. Cuando se expresa que el dolo homicida es la voluntad de concretar el tipo, significa que no basta que se tenga un conocimiento del resultado, sino de todas las circunstancias fácticas que permitirán alcanzarlo, se requiere “querer” la muerte de una persona.
El tipo del homicidio consiste en “matar a otro”, es decir, debe existir dolo de matar. La “intención” o propósito preciso de causar la muerte -animus necandi- no es más que una de las formas posibles de dolo homicida. También es dolo homicida el dolo eventual de matar -la intención es dolo directo-, elemento subjetivo que se ha configurado en la presente causa, toda vez que no existía la intención de dar muerte a la víctima, sino que producto de la situación en que se desarrolló el curso causal antes descrito, el acusado no controló los actos.
Es decir, no solamente existirá dolo homicida cuando haya intención precisa de matar, sino también cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor que ocurra. Si el sujeto, con intención de herir o dañar, se representó la posibilidad de matar a su víctima y aceptó el resultado, permaneció indiferente ante tal hipótesis, ello basta para afirmar el homicidio, si éste en efecto resulta muerto, sea inmediatamente, sea un tiempo después, a consecuencia de las lesiones, situación que ha acontecido en la especie, según se ha expuesto precedentemente.
En definitiva, puede concurrir respecto del acusado el elemento subjetivo de dolo eventual, esto es, cuando el resultado muerte previsto, fuera de no ser el objetivo que impulsa al agente a actuar, aparece como un evento incierto en su acaecer, pero sí probable, y no obstante ello el agente actúa con ánimo de indiferencia respecto a la posible muerte.
Pero tal como puede desecharse la hipótesis en comento, también debe desestimarse el planteamiento de la supuesta existencia de un delito preterintencional. Al efecto, recordemos que en nuestra doctrina se considera que se configura el homicidio preterintencional cuando hay un concurso de dolo y culpa; dolo en cuanto al daño que el victimario pretendió causar en la persona física del ofendido y culpa en cuanto a la muerte no querida que se le provocó, o como dice José Peco, hay dolo en el propósito y culpa en el resultado.
Siguiendo a Cuello Calón, se requiere respecto del homicidio preterintencional, además de que se haya provocado la muerte de una persona, la concurrencia de tres condiciones:
1. El propósito de causar daño en la persona física de un individuo, significa que para la existencia del homicidio preterintencional la muerte de la víctima tiene necesariamente que ser el resultado de un comportamiento doloso en su inicio. Se excluyen las acciones liberae in causa, la aberratio delicti, el error en la persona y la aberratio ictus.
2. La muerte haya sido previsible; ello margina de la preterintención –salvo para aquellos partidarios de la responsabilidad objetiva- el antiguo principio del versari in re ilicita, según el cual el agente doloso responde de todas las consecuencias de su hecho a título de dolo, hayan o no sido previsibles.
3. El evento letal no haya sido previsto, o que habiendo sido previsto lo haya rechazado el agente. La referida condición permite diferenciar esta figura del homicidio cometido con dolo eventual. Si el homicida previó como posible que su comportamiento ocasionaría la muerte de su víctima y, hecho debe incriminársele con dolo eventual. Según Mazini, “no se quiere solamente lo que se desea, sino además todo aquello que es inherente al hecho que activa la voluntad principal, ya sea como medio, ya sea como consecuencia probable o riesgo”. Al contrario, si simplemente no se tuvo esa previsión, o teniéndola se actuó en el convencimiento de que en la forma como se haría lo propuesto quedaba descartada la eventualidad fatal, adoptando las seguridades del caso para evitarla, se está ante un homicidio preterintencional.
En el caso que nos convoca, y sin entrar siquiera al punto relativo a que la tesis de la preterintencionalidad es completamente contraria al planteamiento que la defensa de Vásquez Muñoz pretendió dejar asentada durante todo el juicio -en torno a que el acusado habría ejecutado la acción en claro estado de ebriedad, situación que pone en duda la hipótesis primera- debemos sostener, de lo razonado anteriormente, que no se cumple el tercer requisito base, en cuanto el imputado pudo perfectamente prever como posible la muerte de Alejandro Inostroza producto de su actuar, situación que lleva, necesariamente, a adentrarse dentro de las categorías del dolo eventual.
Sin perjuicio de lo anterior, y aún cuando estos sentenciadores entienden que al estar en presencia de un homicidio cometido con dolo eventual, resulta imposible la concurrencia de algunas calificantes del artículo 391 Nº 1 del Código Penal -la naturaleza de las calificantes suponen una voluntariedad dirigida con esa modalidad a lograr el efecto o desenlace fatal, no permite que el resultado sea tenido como solamente probable o como una simple representación- se ha estimado procedente analizar cada una de ellas, con el fin de dejar sentada su exclusión, por el hecho de existir antecedentes que van mas allá de la simple determinación de la tipicidad subjetiva del injusto en cuestión.
Finalmente, se rechazará la alegación de la defensa del acusado en torno a la posible existencia por parte de Aarón Vásquez Muñoz de un error de prohibición en las circunstancias fácticas de justificación, por el hecho de que, a su juicio, habría cometido el delito habiéndose planteado la posibilidad de que su hermano haya estado en peligro de muerte por acciones ejecutadas por Alejandro Inostroza Villaroel. En dicho sentido, resulta útil recordar que error en las causales de justificación ha sido un punto bastante discutido por la doctrina nacional como comparada, en el que en el caso concreto, podría ser aplicable siempre y cuando el individuo lleva a cabo la actividad típica, sabiendo que lo es, piensa que obra conforme a derecho, porque lo favorece una causal de justificación, que efectivamente está considerada por el ordenamiento jurídico, pero que él extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no comprendió. Ese sujeto no ignora que su acción es típica, también conoce que existe causal que justifica en determinados casos tal actividad; su error consiste en considerar que se extiende a situaciones que no quedan abarcadas por la causal.
Pero si analizamos lo presupuestos del referido error, lo primero que se nos viene a la mente es la inexistencia, dentro de la causal de justificación alegada, de los presupuestos fácticos de la legítima defensa de parientes, la que en términos generales se puede definir como “la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada” (Soler)
En efecto, el artículo 10 N ° 4 del Código Penal señala, que se encuentra exento de responsabilidad penal “el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias…”. El precepto permite concluir que no sólo los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, son defendibles, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor, la libertad, etc., sean propios, de parientes o de extraños.
La legítima defensa de parientes requiere de la existencia de los siguientes elementos:
a) Agresión ilegítima: se define la agresión como “una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido”. Nuestra jurisprudencia es constante en orden a señalar, que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las inició falta este requisito esencial.
Por otro lado, se requiere que la agresión sea ilícita, esto es, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito, ni mucho menos culpable.
La agresión realmente debe haber sido tal, no puede hablarse defensa por ataques imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos, situación que se configuró en la especie, toda vez que en su declaración el imputado Aarón Vásquez Muñoz reconoció que no podría decir fehacientemente que Alejandro Inostroza pretendía agredir a su hermano, lanzándolo por debajo del puente, sino que esa dinámica pensó que podía ocurrir, atendido el lugar en que se produjo la pelea entre ambos, pero sin que al respecto tuviere algún elemento objetivo que le permitiese arribar a tal conclusión. El problema podría presentarse en relación a la agresión futura, a aquella que no se ha dado pero que se prevé como realidad en cuanto a que sobrevendrá. Aquí no se trataría de la defensa de una agresión, sino de adoptar posiciones preventivas que entre tanto no se proyecten al ámbito de conductas típicas, constituirían meras precauciones. No podría justificarse una acción típica preventiva frente al anuncio de una agresión a futuro que aún no existe. En efecto, si el acusado Vásquez Muñoz creyó que se materializaría una agresión futura en contra de su hermano, debió adoptar las medidas preventivas a fin de impedir dicho proceder, no encontrándonos de esta forma ante una agresión de parte de Alejandro Inostroza Villarroel en relación a Boanerges Vásquez Muñoz.
Según Cury la agresión debe revestir cierta gravedad, ya que la vida en sociedad pretende evitar desembocar en un estado de guerra entre los ciudadanos. De esta forma, se trata de “evitar reaccionar contra molestias reducidas o generalmente toleradas por los intervinientes en la convivencia pacífica”. En este sentido, se desconoce la gravedad de la supuesta agresión que Alejandro Inostroza le causó a Boanerges Vásquez Muñoz.
Se exige además la actualidad o inminencia de la agresión, la cual se deduce no sólo del tenor de la circunstancia segunda del artículo 10 N ° 4 del Código Penal, que habla de “repelerla o impedirla”, sino del simple hecho de que, a falta de agresión actual o inminente, no hay defensa posible, pues lógicamente no puede referirse al pasado.
Actual es “la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado totalmente”, mientras que inminente es la “lógicamente previsible”.
De esta forma, desconociéndose si existió efectivamente una agresión de parte de Alejandro Inostroza en relación a Boanerges Vásquez Muñoz, como asimismo si ésta fue grave, actual e inminente, se concluye necesariamente que no hay defensa posible.
b) La necesidad racional del medio empleado para repelerla: debe limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés dañado por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad) y por otra parte, habrá casos excepcionales donde la defensa no sea en sí necesaria y sea preferible la elusión del ataque.
No se requiere proporcionalidad entre el ataque y la reacción; o entre el daño que se causa y el que se evita. De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello es esencial en la legítima defensa; ésta lo será mientras es el medio imprescindible para repeler la agresión, y en cuanto se limita a ese objetivo.
El legislador no se satisface con que exista necesidad de defenderse, además exige que el medio empleado para repeler la agresión haya sido el racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo , o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar del sujeto que se defendió y en el momento de la agresión, sin perjuicio de descartar su mera aprensión o su excesiva imaginación.
Nuestra jurisprudencia ha entendido por el criterio de la proporcionalidad, el empleo del medio menos perjudicial de los acusados al caso y del cual no cabía prescindir para defenderse.
En conclusión, “la necesidad” es apreciada por la doctrina sobre la base de tres factores, la naturaleza del ataque; la índole del bien jurídico atacado y; las restantes posibilidades de salvación, esto es, en la especie existió la posibilidad para el acusado se retirarse en compañía de su hermano del lugar de los hechos.
De esta forma, se colige que no se configura la existencia del elemento necesidad racional del medio empleado para repelerla, toda vez que, la utilización de parte de Aarón Vásquez Muñoz del bate de softball como elemento contundente, supera con creces el baremo racional en que se pretende desenvolver la norma, teniendo en consideración el contexto en que los hechos se produjeron. Así las cosas, no se aprecia una adecuación de la conducta del agente al criterio de proporcionalidad, ni mucho menos se vislumbra la existencia de una necesidad racional de defensa atendida la existencia de otras posibilidades de actuación.
c) En caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor: Carrara lo llama legitimidad en la causa. En este sentido cabe tener presente, que provocar significa ejecutar una acción de tal naturaleza que produzca en otra persona el ánimo de agredir al que la realiza. Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo incline a adoptar una posición agresiva. Como condición general la agresión no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto típico defensivo.
La provocación es una noción más amplia que la de agredir; consiste en una conducta apta para inducir a que otro agreda. El artículo 10 N° 4 no excluye que pueda haber provocación en la legítima defensa, pero ésta no debe haber sido suficiente. La causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado provocación suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresión.
En efecto, una vez que finalizó el segundo momento, en el cual Inostroza Villarroel increpó a Aarón Vásquez, este último igual concurrió al puente Pedro de Valdivia, a fin de encarar a la persona que a su juicio lo había humillado, de forma tal que la supuesta persona que pretendía defender a Bonaerges Vásquez, provocó la pelea o riña entre él y el occiso.
d) No haber obrado el defensor impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo: Se requiere de parte del defensor que conozca el efecto salvador de su acción y que no obre exclusivamente por un motivo ilegítimo, situación que se configuró en la especie, toda vez que la idea de Aarón Vásquez Muñoz era redimir el orgullo que pretendía herido por parte de Alejandro Inostroza Villarroel.
Lo razonado con anterioridad, permite desestimar completamente las tesis de la defensa del acusado en torno a cuestionar, por una parte, la existencia de dolo y, por la otra, la inclusión de un error de prohibición en una causal de justificación.

Opinión

Columna de opinión aparecida el sábado 6 de octubre en el Diario Chañarcillo.

“Wena Naty”

El caso de la adolescente que fue filmada por unos amigos en una plaza de Santiago y cuyo video fue repartido entre los adolescentes y jóvenes entre sus celulares por bluetooth y posteriormente subido a un sitio en la red con la subsecuente conmoción pública por los hechos, paradójicamente coincidió casi al unísono con la noticia que sitúa al país como el más digitalizado de Latinoamérica, por lo que de alguna manera el caso de la adolescente da cuenta de una realidad ya instalada en Chile y es que los muy jóvenes son “ciudadanos o habitantes de Internet” y que la brecha generacional se ha acrecentado considerablemente con la incorporación de esta tecnología revolucionaria.
El punto es que algunos de los valores asociados a Internet, libertad, transparencia, deslocalización del conocimiento y una deconstrucción del tiempo convencional, pugnan con una sociedad extremadamente rígida en su estructura social, pero a la vez hábil en renovar las formas de control de las personas, que si bien no es capaz de comprender ni menos asimilar por ahora el envión juvenil-digital en pleno despliegue, reacciona con su medios de coacción tradicionales aggiornados por las emergentes tecnologías.
Así las cosas, la polémica nacional por el mencionado video, la censura implícita y explícita de amplios sectores sociales y la reacción punitiva anunciada por los agentes del control social da cuenta de una realidad que ha venido siendo anunciada desde hace un buen tiempo y en la cual, posiblemente, los jóvenes no han reparado y es que el aparente espacio libre del mundo digitalizado quizás no sea tal y sólo resulte ser el espacio fértil para una nueva sociedad de control.
Desde el paso de la sociedad de soberanía a la sociedad disciplinaria que Foucault registró y enunció genealógicamente a través de sus estudios sobre los lugares de encierro como la prisión, el hospital, la escuela, la fábrica, entre otros, se da lugar a lo que se denominó por Gilles Deleuze la Sociedad de Control donde el individuo ya no pasa de un espacio de encierro a otro sino que se sitúa en un espacio abierto donde el control es geométrico, numérico y por lo tanto se opera con un control continuo y una comunicación instantánea, lo que deviene en una suerte de panóptico ubicuo y omnisciente.
Ejemplo de lo anterior son los vastos espacios (públicos y privados) de vigilancia mediante cámaras, los controles de peaje que registran el paso de las personas, los cajeros automáticos como espacios de transacción bancaria, los GPS y brazaletes electrónicos como nuevas formas de control punitivo, es decir la tecnología con su abrumadora evolución ha devenido en nuevos dispositivos tecnológicos de control, poder y vigilancia sobre las personas principalmente en las democracias liberales donde según Paul Virilio el binomio espacio- territorio ha dado paso a una geografía del espacio- movimiento que facilita dicha vigilancia.
De esta manera, la pueril conducta de un grupo de adolescentes de filmar sus prácticas sexuales y compartirla virtualmente ha devenido en un despliegue de los dispositivos de control tradicionales que se ha servido de las nuevas tecnologías.
Así, la adolescente fue expulsada o invitada a salir del colegio (los eufemismos sobran), lo que denota el ejercicio del poder exclusivo sobre la mujer, por otro lado se habló de la necesidad de tratamiento psicológico como ejercicio de disciplina sobre la conducta desviada, de persecución penal de quienes “bajaron” el material considerado pornografía infantil y de control sobre las conductas inmorales de los escolares como el permanente ejercicio de la vigilancia e incriminación sobre la juventud.
Este nuevo orden social producto de las nuevas tecnologías y esta racionalidad basada en el poder continuo y la comunicación instantánea seguramente va a chocar constantemente con estos habitantes de Internet y casos como el da la niña santiaguina se reproducirán creando un foco de conflicto social inédito.