Estimados alumnos: les subo partes destacadas de un fallo que absuelve por el delito de violación del art. 361 CP. Interesante lo referente a las circunstancias alegadas y no probadas, el bien jurídico protegido y su alcance, el actio libarae in causa, el consentimiento como regla general en las relaciones sexuales y un colofón particular sobre cuestiones extra jurídicas alegadas.
El fallo es de 2007, del TJOP de Santiago.
TERCERO: Alegatos de apertura. El Ministerio Público comenzó su discurso de inicio reseñando que el victimario era un amigo de la víctima, a quien inconsciente por la ingesta alcohólica desde las 23:30 horas, lleva sin su consentimiento a un lugar. Ella se queda dormida y al despertar, ve a su amigo encima de ella. Luego entiende las intenciones, pidiéndole que no le hiciera daño, que los brazos de ella no le respondían, no podía tapar la vagina y expulsarlo. La penetró y al verse ensangrentada, le pide que la lleve a la posta, él no la escucha y se duerme. La víctima no entendía que su amigo le hubiera hecho esto. Ella sale del lugar y llama a una amiga con quien se junta en el paradero 25 de Gran Avenida. La víctima le contó lo vivido y van al Consultorio, siendo recibida por un médico que depondrá en el juicio. Alejandra ha intentado terminar con su vida en varias ocasiones, lo que ha motivado solicitar medidas durante la investigación. Reseña cada uno de los medios probatorios que rendirá en la audiencia para acreditar su pretensión punitiva.
El abogado representante de la querellante, sostuvo que la vida de la afectada está marcada por un antes y un después del día 27 de enero de 2006. Indicó que la reunión con el acusado, fue fortuita. Que bebieron tragos, después que ella durante todo el día había buscado trabajo, sin haber comido. Que su representada no tenía hábito de beber alcohol y quizás por la ingesta de alguna sustancia, ella pierde la conciencia y despierta, viendo a su amigo, desnudo y tratando de violarla. Alejandra dijo no muchas veces y le suplicó que no lo hiciera, negándose él. El punto es cómo una mujer de 28 años, puede ejercer su libertad sexual y que ante un no de ella, ello se respete. Que hay constatación de las lesiones físicas en la persona de la víctima que solo se pueden leer de una manera coherente con lo sostenido por la víctima, pues sus lesiones no pueden coincidir racionalmente con una eventual teoría del caso alternativa, esto es una relación sexual consentida.
La Defensa, a su turno, sostuvo en su alegato de inicio, que lo que sucedió es la existencia de una relación adulta, que se mantuvo aproximadamente por más de dos meses en la clandestinidad, pues ambos forman parte de la Congregación religiosa “Testigos de Jehová” y para que ellos puedan relacionarse, necesitan la aprobación del “Consejo de Ancianos”. Indicó que entre la víctima y el acusado hubo una relación afectiva por dos meses, sin contar con dicha autorización pues Ocas tenía una relación estable con otra persona. Esta relación clandestina terminó en el motel “Asturiano”, en el que su representado junto a la víctima ingresaron voluntariamente, a eso de las 02:00 a.m, pues el testigo Iván Gálvez, informará al tribunal que él los recibió y les pidió la cédula de identidad, enviándoles un trago de cortesía. Señaló que a eso de las 07:00 am, salen ambos del motel, caminando de la mano, de lo que concluye resulta ser evidente que lo que hubo entre los dos fue una relación sexual consentida. Explicó que lo que aquí existe es arrepentimiento de la mujer, que jamás había tenido relaciones sexuales, que se arrepiente de involucrarse con un hombre que tiene pareja. Hubo una censura pública hacia la víctima por el Consejo de Ancianos; que esta censura implica un reconocimiento en haber tener relaciones sexuales, según lo relatarán cuatro testigos. Si ella hubiese dicho que fue violada, jamás habría recibido una censura. Que la mujer era virgen y por haber tenido dos veces una relación sexual, es lo que puede explicar el malestar genital. No hay lesiones de la víctima que conduzcan a una agresión. Por tales razones, pide la absolución de su representado.
Habiéndose acreditado el acceso vaginal realizado por el acusado a la víctima, cobra relevancia la convención probatoria acordada por los intervinientes en este juicio – ya reseñada en el motivo sexto de esta sentencia - pues con ella se logra concluir de manera lógica y concatenada que, luego de la penetración vaginal del acusado hacia la víctima, éste expulsó semen desde su miembro viril, el que fue hallado en el calzón de doña Alejandra Llanquin Riveros.
Ahora bien, para estar en presencia del delito de violación en los términos que prevé el artículo 361 N° 2 del Código Penal, de acuerdo a lo señalado tanto por el órgano persecutor como por el querellante, es necesario que se acredite, más allá de toda duda razonable, que la ofendida fue accedida carnalmente hallándose privada de sentido o que el hechor se haya aprovechado de la incapacidad de ésta para oponer resistencia.
Respecto del primer elemento, éste resultó acreditado conforme a la probanza ya reseñada y ponderada, esto es, hubo un acceso vía vaginal. Sin embargo, en cuanto a la existencia de cualquiera de las dos hipótesis que contempla el N° 2 del artículo 361 del Código Penal, éste estrado no ha logrado convicción, con la prueba rendida, para establecer que el acusado accedió carnalmente a la víctima prevaliéndose para ello de algunos de los medios comisivos aludidos en la norma en comento.
Para resolver sobre aquello, en primer lugar, estos sentenciadores han tenido en consideración que la privación de sentido aludida en la norma corresponde a un estado en que la víctima debe encontrarse en la imposibilidad de consentir válidamente por carecer de conciencia sobre la realidad, la que, conforme la doctrina nacional, “ha de ser lo suficientemente intensa como para privar a quien la padece del pleno uso de las facultades volitivas”, en concreto, la realización de la actividad sexual. (Luis Rodríguez Collao, “Delitos Sexuales”, Editorial Jurídica.).
De otra parte, la segunda hipótesis comisiva que contempla el número dos del artículo 361, se presenta cuando el hechor, aprovechándose de la incapacidad de la víctima para oponer resistencia, accede sexualmente a ella, sea vía vaginal, anal o bucal. Se trata, entonces, de que la víctima padezca algún impedimento físico que la inhabilite para oponerse al acometimiento sexual dirigido contra su voluntad. De este modo, es menester que se rinda prueba tanto sobre la efectiva disminución de las fuerzas de la víctima en el momento de perpetrarse el hecho, como el abuso de la situación de desvalimiento en que se encuentra la ofendida.
Para resolver sobre estos dos tópicos, se ha estimado que la prueba de cargo aportada por el Ministerio Público y el querellante, no alcanzó el estándar necesario para acreditar que Alejandra Llanquín se encontraba privada de razón o impedida de oponer resistencia al momento de ser accedida carnalmente, pues, tanto la falta de conciencia aludida por el persecutor como el estado de imposibilidad de repeler el acometimiento físico de Ocas Ramírez hacia la víctima, no fue demostrada en este juicio.
En este sentido, cabe señalar primeramente que en ambas formas comisivas – de acuerdo a la acusación formulada y el tipo penal invocado – subyace la ausencia de voluntad de la víctima, pues no está ella en condiciones de ejercer su auto determinación sexual. En este juicio, las únicas pruebas directas que apuntan a tales circunstancias la constituyen los dichos de la ofendida y del acusado, versiones que en este punto, son discordantes, según se evidenciará en seguida.
Así las cosas, queda demostrado que la víctima no se hallaba privada de sentido cuando concurrió al tantas veces aludido motel, quedando sólo determinar si por su estado etílico, se encontraba imposibilitada de oponer resistencia y aquella circunstancia fue aprovechada por el hechor. La prueba en este tópico tampoco fortalece esta hipótesis, ya no sólo porque al aquilatar los dichos de la afectada éstos se encuentran desmerecidos para ello, sino porque tampoco existe prueba científica que conduzca a avalar que la víctima se hallaba imposibilitada de oponer resistencia. En efecto, concuerdan la víctima con el acusado en que ésta última bebió alcohol, aunque discrepan en los tiempos y en la cantidad: mientras Ocas Ramírez señaló que ella se tomó sólo un pisco con coca cola a eso de las 21:00 o 21:30 horas, cuando se reunieron la primera vez, ella sostuvo que bebió dos o más vasos de pisco con coca-cola (sin aclarar cuántos), además de “cerveza del vaso del acusado” aproximadamente a las 23:00 horas y que, por tal razón, carecía de fuerza para resistirse. La perito químico afirmó en estrados que es muy difícil evaluar - por no contar con datos objetivos sobre el tipo de bebida, la cantidad de alcohol ingerida, grado alcohólico, condiciones personales del bebedor, tolerancia, etc. - el estado en que una persona puede hallarse con su ingesta, amén de informar pericialmente que el resultado del análisis químico practicado a la orina de Alejandra Llanquín, arrojó negativo para la presencia de las diez clases de sustancias estupefacientes que se analizaron, sumado el hecho que no sólo no se practicó un informe de alcoholemia, sino que la testigo Jennifer Fernández manifestó que al reunirse con Alejandra en la mañana, no le sintió olor a alcohol.
Como corolario de lo anterior, surge la duda sobre el estado etílico y la imposibilidad de oponer resistencia, teniendo presente, además, que no existe ninguna otra lesión atribuible a una lucha, ni testimonio alguno que diera otras luces sobre los actos desplegados por la víctima para fustigar el accionar impropio y no deseado en el que supuestamente se vio involucrada sin su consentimiento.
Por tales consideraciones, existe una duda razonable en que la ofendida, en el desarrollo de estos eventos, no haya podido consentir válidamente en la relación sexual que entre ambos existió.
DUODÉCIMO: Colofón. Que, a fin de concluir con los razonamientos anteriormente enunciados, es del caso apuntar que durante la audiencia se presentó por parte de los intervinientes abundante prueba respecto de las características personales de la víctima, su religión, el juicio público al que se vio expuesta por éste motivo, la sanción aplicada por un consejo de ancianos, entre otras consideraciones, nada de lo cual apunta a acreditar el núcleo duro de la acusación formulada en contra de Ocas Ramírez y a lo que éste Tribunal de derecho está llamado a resolver, vale decir, la existencia o no de circunstancias fácticas jurídicamente relevantes, las que no dicen relación con estimaciones de orden moral, religioso o social. En otras palabras, se advirtió por estos jueces que parte de la estrategia utilizada por los intervinientes para acreditar sus respectivas teorías del caso, fueron, a la luz de lo anteriormente expuesto, fútiles a la hora de decidir sobre aquello que por ley compete a los tribunales de justicia.
Y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 361 N° 2 del Código Penal; artículos 1, 48, 259, 277, 295, 297, 298 y siguientes, 314 y siguientes, 323, 326, 329, 332, 333, 340, 341 a 344 y 347 del Código Procesal Penal, se declara:
I.- Que SE ABSUELVE a JOSÉ MARCOS ANTONIO OCAS RAMÍREZ, ya individualizado, de la imputación criminal que le formulara el Ministerio Público y el querellante en este juicio.
miércoles, 27 de agosto de 2008
jueves, 21 de agosto de 2008
Nuevo horario Derecho Penal II
Estimados:
A partir de la próxima semana el horario de Derecho Penal II será el siguiente:
Lunes: primer y segundo bloque.
Martes: primer bloque.
A partir de la próxima semana el horario de Derecho Penal II será el siguiente:
Lunes: primer y segundo bloque.
Martes: primer bloque.
De la Criminología Crítica a la Cuestión Criminal
La Criminología Crítica, tal como indicáramos en un trabajo previo, surge como reacción a los postulados de la criminología tradicional, los cuales se construyeron sobre una visión homogénea de la sociedad, centrados en la etiología del comportamiento del sujeto, y que se vieron sobrepasados por el curso histórico y social en que se desenvuelve una sociedad post-industrial compleja, plural y estratificada. En consecuencia y como fruto de este cambio paradigmático se desplaza el objeto de estudio desde el sujeto hacia los mecanismos estructurales de control social, poniendo atención particularmente a los procesos de criminalización, historizando la realidad del comportamiento desviado y evidenciando su relación funcional o disfuncional con el desarrollo de las relaciones político- económicas.
Es decir, la Criminología Crítica desde el punto de inflexión provocado se centra en el control social como eje del problema y desde esa posición deconstruye el discurso del poder en el que se cimentaba el derecho penal de la defensa social, sustentado en todos los principios legitimadores (igualdad, culpabilidad, legitimidad, etc.), así como en los lineamientos fenomenológicos de la ciencia criminológica positivista. En consecuencia, amplía y redefine su propio objeto, buscando la independencia del mismo frente a las definiciones legales y ampliando su centro de investigación a los controles sociales, procesos de selección, etc.
La Criminología Crítica al menos presenta dos épocas o fases, las que no obedecen a simples correlatos históricos sino que dan cuenta de una evolución teórica- evolutiva que define más bien, dos procesos distintos. Uno que corresponde a la década de los ’70 y el segundo a los años ’80, fases que como dijéramos, si bien se relacionan y distinguen temporalmente en función con los procesos históricos marcados por esos dos decenios de profundos cambios estructurales en las sociedades industriales, presentan también diferencias de fondo, ideológicas y conceptuales, de relevancia en los enfoques que asumen en torno a la desviación.
La primera época se centra en la crítica furibunda al paradigma positivista y se radica principalmente en Estados Unidos para luego trasladarse a Inglaterra (traslado geográfico que se da con asiduidad en estas materias y que generalmente implica el desembarco de las nuevas racionalidades en Europa). Se elabora una nueva teoría de la desviación con una conexión sociológica que deja atrás la premisa fenomenológica imperante y se van deconstruyendo uno a uno los postulados de la criminología tradicional.
Se cuestionan prácticamente todos los elementos del discurso imperante : el consenso social en tanto “orden natural” univalórico, la naturaleza patológica de la acción desviada como enfoque cerrado en el sujeto que actuaría irracionalmente, la conducta desviada como atentado a los valores sociales, la reacción de la sociedad de carácter absoluto frente a comportamientos que se presentan como vulneración de la escala de valores mayoritaria sin atender al carácter definible propio de la reacción social, la objetividad de las estadísticas que reflejan curiosamente la preponderancia de determinados grupos sociales más predispuestos al delito, la existencia del delito común y su prioritaria presencia en la discusión y análisis científico además de conformar la base del “pánico social”, el delincuente determinado y las “causas” del delito, la naturaleza distintiva del delincuente, el fin correccionalista de intervención y tratamiento del individuo y la pretendida neutralidad científica del criminólogo, funcional al sistema correctivo.
A partir de las críticas referidas y de los nuevos postulados reactivos que se presentan de manera inorgánica, se radicaliza la postura hacia un realismo o una criminología marxista focalizada en la acción de la justicia penal en las clases bajas. En este sentido se critica el enfoque del etiquetamiento por cuanto aparece como un nuevo determinismo, que no enfrenta la cuestión de las elites de poder y victimiza al desviado no comprendiendo el sustrato de lucha política que existiría en sus actos .
Sobre este punto, se señala que los teóricos del etiquetamiento no explican las motivaciones ni dinámicas propias del proceso de etiquetamiento y sólo presentan la cuestión de manera reduccionista, referida a la acción de “empresas morales”, desconociendo la estructuración de la sociedad en clases sociales sobre relaciones materiales.
De esta manera, los criminólogos críticos de esta fase se concentran en la criminalización primaria como resultado de los intereses y fines materiales de los grupos de poder o “grupos de interés”. En este sentido señalan : “Al igual que antes los pragmatistas, los teóricos de la reacción social, trabajando dentro de los límites de ideologías liberales, no llegan a desenmascarar las desigualdades estructurales de poder e interés que condicionan los procesos de creación y aplicación de leyes. Nuestra posición es que hay que examinar cómo la autoridad y los intereses aplican y mantienen un cuerpo de leyes y normas, que por sí mismas, intervienen directamente en la conducta desviada”.
A partir de la década de los ’80, el enfoque criminológico evoluciona con sus mismos autores quienes se desprenden de una suerte de ensimismamiento en lo teórico y macrosocial, derivando hacia el “realismo de izquierda” o criminología radical de Yock Young, Lea, Taylor, entre otros, a partir de una fuerte autocrítica sobre la mirada parcializada del problema criminal y la forma de enfrentar el positivismo. Unido a esto último, la crisis total de la cárcel (reflejada en los hechos a partir de estudios carcelarios de la época y en lo teórico a partir de los trabajos emblemáticos de Michel Foucault y Rusche y Kirchheimer ), los vuelca hacia un conocimiento del problema del crimen y del delito en la realidad, en una visión sintética.
Se ocupan del problema de las víctimas como integrantes también de las clases más bajas, entendiendo que no todos son igualmente vulnerables a la comisión de delitos. Así, demuestran gráficamente que las más altas tasas de victimización se dan dentro del grupo y por lo tanto “las primeras víctimas son las mismas personas que cometen estos delitos, seguidos por aquellos que los rodean” , sintetizando el problema de la desviación, desde el sujeto desviado como desde la víctima, en un contexto de clase social.
Otro foco de atención de estos criminólogos reside en la constatación evidente de la escasez de los recursos con que cuenta el sistema penal de manera que debe existir inevitablemente una elección sobre cuáles delitos actuar y aquello implica un decisión subjetiva y emparentado con esto, focalizan su atención ya no tanto sobre la prisión sino sobre los estudios de la policía para enfrentar los nuevos controles y el desarrollo de las estrategias policiales, demostrando que en determinadas zonas donde la intervención de la policía ejerce un efectivo mayor control social de las conductas que pudiesen llevar a la comisión de delitos, de una manera muchas veces subjetiva, trasunta en estadísticas políticas y subjetivadas que se tienen en muchas ocasiones como datos estadísticos fidedignos.
Recuperan estos criminólogos la despreciada etiología como una forma de permitir la denuncia de las injusticias de las estructuras sociales a través del conocimiento de las causas de la desviación, señalando en relación al aumento de la delincuencia y de la violencia según las estadísticas de la época: “Esta guerra de cada uno contra todos…no debe sorprendemos, puesto que sólo se trata de la secuela lógica del principio implicado por la libre competencia….del núcleo del sistema surgen no sólo las causas de la criminalidad sino también los valores que hacen que esta sea moralmente posible” .
El volver a las causas del delito permitió elaborar una política social amplia y un enfoque, que centrado en la actuación de los controles y estrategias policiales, permitió además un diseño de intervención en la forma de control del delito, en cuanto a las causas, al protagonismo de los movimientos sociales y la presencia de la víctima .
En este sentido Lea y Young , plantean con notable acierto que el delito es “la punta del iceberg”, que esconde bajo su apariencia real y simbólica todas las trasgresiones y desviaciones menores que ocurren cotidianamente y que “representan la ruptura palpable del orden social, o del individualismo rampante de una guerra hobbesiana de todos contra todos. El delito constituye un poderoso símbolo del egoísmo antisocial que se filtra en la totalidad del comportamiento y de los valores del capitalismo”.
Como parte de estos cuestionamientos y movimientos teóricos surge en Italia la figura de Alessandro Baratta quien a través de dos revistas “La Cuestione Criminale” (1975-1981) y “Dei delitti e delle penne” (1983), se fue planteando la necesidad de integrar el labelling approach con un enfoque histórico- materialista que dirigiera la atención hacia las conexiones entre el sistema penal y la estructura de la objetividad social . Para ser verdaderamente una criminología crítica, señalaba el Baratta, debía interpretar los procesos de definición y de reacción social en el contexto de las relaciones sociales de desigualdad y de los conflictos sociales.
Existía un convencimiento que se debía optar por algo mejor que el derecho penal, pero conciente de la dificultad de reemplazar el derecho penal sin un cambio radical de la sociedad o más bien del cambio de una sociedad por otra mejor, se plantea el derecho penal mínimo comprometido con un proceso progresivo de despenalización.
Se fundamenta en un derecho penal del acto, con respuestas alternativas al conflicto y teniendo como basamentos las garantías fundamentales en busca de la seguridad jurídica de los derechos humanos como límite.
La estrategia minimalista propuesta por Baratta de contener la violencia punitiva mediante la categoría de los derechos humanos, permite derivar en un análisis de los sistemas punitivos en la práctica, que trasunta en varios puntos : a) la pena es limitación de derechos y represión de necesidades reales fundamentales de los individuos; b) los órganos del sistema penal no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino los de grupos minoritarios y privilegiados; c) el funcionamiento del sistema penal es altamente selectivo tanto en el proceso de criminalización primaria como en el reclutamiento de la clientela del sistema; d) el sistema punitivo produce más problemas que aquellos que pretende resolver y e) el sistema punitivo estructuralmente es absolutamente inadecuado para desenvolver las funciones socialmente útiles declaradas en su discurso oficial.
El análisis anterior, sumado al sentido funcional de la cárcel en relación a la estructura social del poder denunciado por Baratta en la línea crítica de la “institucionalización”, redunda en que el sistema punitivo aparece como un soporte importante de la violencia estructural y en forma ampliada, de la injusticia social . “La lucha por la contención de la violencia estructural, añade Baratta, es la misma lucha que por la afirmación de los derechos humanos y por lo tanto una política de contención de la violencia punitiva es realista sólo si se inscribe en el movimiento de los derechos humanos y de la justicia social”.
De esta forma Baratta, desvirtuando cada uno de los principios legitimadores del Sistema Penal del modelo de la Defensa Social, mediante la revisión de los aportes efectuados por cada una de las teorías y enfoques criminológicos, propone un nuevo modelo integral de ciencia penal, aportando nuevos fundamentos críticos de la criminología al derecho penal parapetado en su convicción temprana de la incapacidad del derecho penal, al menos hasta el siglo XIX, de evolucionar con respuestas suficientes que no fueran “sospechosas” de estar vinculadas a los intereses de las clases sociales dominantes.
El modelo conocido también como “nuevo modelo integrado de ciencia penal”, funcionaba sobre la base de la imposición de la criminología crítica sobre la ciencia jurídico penal ya que de esta manera “haciendo de ésta su objeto podía obligarla a contestar sobre las consecuencias de su actuar”. Este modelo debía permitir la comparación entre potencialidad de conservación, desarrollo de la existencia humana y situación real, que pudiera ofrecer un punto de vista valioso tanto para la reconstrucción crítica de determinadas etapas de desarrollo de la sociedad, como para la individualización de programas de acción que tuvieran su principio de emancipación en la autonomía y en el valor del sujeto humano
En una línea aproximada a la construida por Baratta, sobre todo en los apuntes minimalistas, se inscribe el enfoque de Eugenio Zaffaroni, pero en un sentido crítico al postular la reducción de la violencia del propio sistema punitivo y agudizar la critica acerca de que ninguno de los modelos criminológicos científicos pone en cuestión seriamente al poder y al no cuestionar al sistema penal, éstos lo legitiman, lo consagran científicamente, siendo que, apunta acertadamente Zaffaroni, el sistema penal es una de las formas de control social y que ese control social se halla en directa relación con la estructura de poder de la sociedad y, por último, que esta corresponde a un “modelo de sociedad”.
En este sentido, Zaffaroni va por un camino similar del trazado por Baratta pero poniendo el énfasis y su análisis crítico en los sujetos subordinados y deteriorados bio-psico-socialmente del espacio latinoamericano que los hace objeto predilecto del sistema penal, que no repara en sus carencias y necesidades y que lo limita y atrapa en su “red” construida sobre la base del mecanismo de los estereotipos, conduciéndolos desde el nacimiento y así sucesivamente por las diferentes etapas de la vida por una sucesión de técnicas de control vejatorias y aniquilantes.
Siguiendo por esta visión del sistema penal y la neutralización o deterioro de la persona, Zaffaroni reacciona frente al enfoque clínico de la desviación, compartiendo la crítica criminológica a los postulados de la criminología clínica en cuanto se trataría de formas de medicina, psiquiatría o psicología carcelarias (más precisamente en esta parte del mundo), pero alejándose del cuestionamiento eminentemente teórico y yendo derechamente a la práctica en Latinoamérica refiriendo que “en la mayoría de los casos de criminalidad convencional con personas pertenecientes a las clases marginales de nuestras poblaciones latinoamericanas, tenemos la clara impresión de que el sistema penal arroja su “red” sobre esos sectores de la población y atrapa a aquellos que no son sólo más vulnerables socialmente- puesto que casi todos los son dentro del mismo estrato social-, sino a los que son también más vulnerables psíquicamente, porque ha habido un proceso previo de condicionamiento, de generación de esa vulnerabilidad psíquica, que los pone en situación de “buenos candidatos” para la criminalización”.
Por esto, postula un nuevo enfoque (un enfoque invertido), de la criminología clínica que se desplace del planteamiento etiológico de la conducta desviada individual a uno eminentemente de carácter social-clínico relativo a la vulnerabilidad individual ante el sistema penal que requiere de una reparación de carácter clínico.
Criminología del Control
Historiadores y sociólogos contemporáneos han venido definiendo como “modernidad tardía” al período que surge con posterioridad a la fase de posguerra (el período inmediatamente siguiente a la Segunda Guerra Mundial, es decir en estricto rigor, la segunda posguerra) y que se caracteriza por la crítica y el intento serio de desmantelar lo que se conocía como “welfare” o Estado de Bienestar que tuvo su origen y pleno desarrollo en el referido período que va desde 1945 y los primeros años de la década de los ‘70.
En esta “modernidad tardía”, en materia de delito y su reacción surgen nuevas tecnologías de control que se ordenan en torno a también, nuevas racionalidades, como producto de la profunda reestructuración social y económica que sufre la sociedad moderna a partir de la instalación del modelo neoliberal prácticamente de forma hegemónica en la sociedad occidental y la negación en los hechos como en lo teórico de los principios del welfare.
El período del welfare en las sociedades industriales llegó sorpresivamente a su fin, como hemos indicado, en la década de los ’70, producto de intrincados cambios sociales y políticos que se relacionan principalmente con el giro sustancial que se produjo en una sociedad acostumbrada al pleno empleo, la seguridad social y la racionalidad keynesiana, pero que comenzó a demandar más eficacia, seguridad y protección de los beneficios y derechos alcanzados y donde irrumpió vehementemente una nueva generación joven educada y protegida por el Estado de Bienestar que se enfrentó con los principios morales y valores sociales imperantes con un afán crítico y desde algunos sectores, revolucionario.
La modernidad tardía se caracteriza fundamentalmente por la emergencia de la sociedad de mercado y su desmantelamiento radical de las políticas públicas del estado de bienestar en todos los ámbitos (educacional, seguridad social, laboral, habitacional, etc.), lo que lleva aparejado consecuencialmente una transformación radical del espacio social y de los diversos ámbitos de la comunidad, como son el debilitamiento de la organización local y los controles informales, el desmantelamiento de las ideas de corrección y rehabilitación como reproducciones de la solidaridad, además de la irrupción de la competencia como valor esencial y sustento filosófico del nuevo orden social, lo que sumado a los cambios dramáticos en el marcado laboral se tradujo en una amplitud excepcional de la desigualdad y la exclusión social y en el plano cultural, producto principalmente de las corrientes migratorias y la trasformación urbana de las grandes ciudades en un individualismo inserto en un contexto de pluralidad de valores y diversidad en que van surgiendo las percepciones de miedo y riesgo en relación al otro que habita en el mismo espacio.
En el campo del delito y la conducta desviada la “modernidad tardía” deja atrás el complejo penal-welfare , dando paso a nuevas racionalidades que provocan un giro inesperado y profundo en las formas en que se enfrentan las conductas problemáticas, que significan nuevos modelos de control social y la reorientación de las políticas y prácticas jurídico- penales. Estos nuevos enfoques del delito aparecen, como habíamos señalado y como refiere explícitamente Young, en la imposibilidad de mantener los parámetros de vida absolutos que construyó la Modernidad social, los cuales se esfumaron ante el pluralismo de valores, el resultado de la inmigración y la diversidad subcultural .
Ante esta situación novedosa se requirieron, en consecuencia, nuevas formas de control social (captar la criminalidad en un mundo excluyente y proponer modos para controlarla constituyen los objetos de conocimiento de las nuevas teorías ), que se orientaron sobre un nuevo paradigma, el del control social, que no ha implicado un desmantelamiento de lo que existía previamente, de hecho muchas de las técnicas e instrumentos del welfare siguen siendo utilizados, sino se trata de que los límites formales del campo del control del delito ya no están delineados por las instituciones de la justicia penal estatal , yendo más allá de las agencias estatales, comprometiendo a los actores y agencias de la sociedad civil, lo que se traduce en un nuevo enfoque en la reducción de los eventos delictivos mediante la minimización de las oportunidades delictivas, la intensificación de los controles situacionales y el apartamiento de las personas de las situaciones criminogénicas .
Es decir, la cuestión criminal como fenómeno complejo se ve abarcada ahora más bien desde la prevención de factores que precipiten eventos delictivos como ejercicio de la acción de una multiplicidad de actores y agencias que conforman la sociedad civil en el marco de un nuevo aparato que se complementa a la justicia penal estrictamente hablando. Aquí la prioridad son la reducción del miedo, de los daños y de las pérdidas y el control del gasto.
De esta forma se suceden los distintos enfoques: el racional/ económico, el de la prevención situacional, el actuarial, el de las actividades rutinarias, el de tolerancia cero, etc., que se caracterizan por una nueva racionalidad preventiva y de gestión asociada a una suerte de “nueva penología” de orden retributivo.
Uno de los modelos de esta nueva teoría está constituido por la Criminología Actuarial, la cual es calculadora y evaluadora del riesgo que supone la ubicación de cada persona en una graduatoria social, cuyos extremos diseñan mundos agudamente segregados, sea el de los hiper-ricos o el de las clases subalternas . En efecto, la visión actuarial del crimen es un modelo probabilístico donde no interesan las causas sino las meras probabilidades, el riego en definitiva. Aquí resulta más relevante la minimización del daño que la justicia y por lo tanto se enfoca hacia prácticas claras de limitación justamente del daño ya que se parte de la premisa que el delito es propio de la sociedad moderna y que asimismo el riego ha aumentado considerablemente.
De esta manera este enfoque gira en torno al eje de la inseguridad lo que ha dado pie al aumento de una presión sobre el sistema de justicia criminal para que sus instancias alcancen un mayor grado de eficacia, aunque ellas se conviertan tanto en causa como en efecto del crecimiento de la población penitenciaria
Esta óptica criminológica actuarial se transforma en el basamento de la New Penology , que se traduce en el impulso de políticas eficientistas ligadas estrechamente con el neoliberalismo y que llevan a que el Sistema Penal se encargue de aislar a quienes resultan criminalizados por pertenecer a contingentes humanos que actualmente representan un riesgo o peligro para la seguridad, de forma abstracta. Se trata en definitiva de vigilar, controlar y confinar grupos de individuos, sin mayor reparo en los derechos fundamentales imponiendo una cultura punitiva para los grupos vulnerables por medio de herramientas “eficientes”, como son tablas de predicción, clasificaciones, técnicas de identificación, etc.
Como expresión de esta respuesta actuarial observamos como se presenta un verdadero “inventario de riesgos” que se deben controlar y evitar , lo que hace proliferar las cámaras de vigilancia, prohibiciones de venta de alcohol, restricción de salida de los jóvenes durante la noche , etc., orientado a monitorear y evitar conductas “predelictuales” con todas las técnicas electrónicas punitivas al servicio de las agencias estatales y del sector privado. Se trata en el fondo del control masivo- preventivo de sectores amplios de la población mediante la “gerencia” óptima de riesgos que logren una eficacia sistémica.
Asimismo y siguiendo dentro del paradigma del control social y de estas nuevas racionalidades punitivas de la modernidad tardía, aparece la Teoría de la Elección Racional o Teoría Económica del delito , que se fundamenta en que el actor elige cuándo y cómo realizar el delito, entendida esta elección como una decisión racional dentro de una carrera delictual en que el sujeto compara los beneficios, la maximización de las ganancias y la minimización de los costos. Es decir en consonancia con los principios neoliberales, esta teoría se construye en torno a una premisa económica relacionada con recursos limitados donde se requiere satisfacer necesidades múltiples y jerarquizables.
No son pocas las voces en nuestro país que aluden a los costos que tendría en vista el sujeto que delinque y que en relación a esa suerte de parámetro dilucidaría su actuar , costos que van desde la recompensa patrimonial que recibiría hasta los costos que implicaría una eventual condena y el hecho de estar privado de ejercer un trabajo remunerado .
Sin embargo esta postura es fuertemente criticada principalmente porque sólo resulta aplicable a los delitos económicos y por el hecho irrefutable de que los delincuentes convencionales no son especialistas ni tienen conocimientos sobre las relaciones entre costos y beneficios. No obstante esta crítica, que comparto sobre todo por la simplicidad pasmosa del argumento de reducir a una cuestión de variables económicas la decisión supuestamente libre y racional de cometer una conducta desviada, hay otros que refieren como contrargumento, haciéndose cargo de cada una de las críticas referidas, que una bibliografía empírica creciente sobre los delitos ha revelado que los delincuentes responden a los cambios ocurridos a los costos de oportunidad, en la probabilidad de la aprehensión, en la severidad del castigo y en otras variables relevantes como si fuesen efectivamente los calculadores racionales del modelo económico; y esto independientemente de que el delito se cometa por la ganancia pecuniaria o por una pasión, por personas bien educadas o poco educadas.
No obstante, el presentar al delincuente como un el individuo abstracto, universal y abiográfico , se les desvincula artificiosamente de cualquier factor o cuestión de índole social e incluso personal del sujeto, trasladando el enfoque a los conceptos decimonónicos del homo economicus y del libre albedrío clásico en un afán neoconservador funcional a los dispositivos de control social actuales.
Otra teoría emergente de esta nueva penología contemporánea (cuyo fin es el control de la comunidad) y que se incardina con los fundamentos de la estructura social y económica del neoliberalismo es la Teoría de las Actividades Rutinarias, que al igual que la teoría de la Elección Racional, parte del supuesto de que el sujeto desviado efectúa un análisis costo-beneficio que lo motiva a llevar la conducta delictiva, la que a su vez se ve facilitada por la convergencia de situaciones que dan lugar a formas distintas de rutinas que explican el fenómeno delictivo.
De esta manera esta construcción teórica es más bien causalista, en el sentido de pretender explicar la conducta delictiva sobre la siguiente ecuación fenomenológica: hechos físicos- objetos espacialmente ubicados-tiempo. Es decir, provocada la relación entre estos factores se hace factible el desarrollo de la conducta desviada, la cual por cierto se va a verificar con mayor asiduidad en las grandes ciudades por la mayor confluencia de los referidos factores, que a su vez se expresan en tres elementos mínimos : potencial ofensor, potencial blanco y ausencia de un guardián capaz.
Esta teoría es particularmente aplicable a los delitos de contacto directo y violento, los “direct contact predatory crime” y como hemos señalado en las grandes urbes.
Frente a estas situaciones se plantea una táctica de “desaliento de la ocurrencia de los crímenes”, de diferente significado y alcance pero que se relacionan directamente, al igual que en el caso de la teoría de la elección racional, con las tácticas de la prevención situacional y ambiental.
La Prevención Situacional surge en los primeros años 80 en los Países Bajos y en diversos contextos del mundo anglosajón, desprendida de las políticas sociales y en sintonía con los principios neoliberales, enfocada a reducir el delito sin alterar la persona del delincuente (ser racional y libre decidor para delinquir), tutelando los intereses de la víctima sin mayor preocupación por las garantías y por cierto por los límites del control punitivo.
En definición de Hough , la Prevención Situacional se refiere a medidas dirigidas a formas altamente específicas de delitos, que se refieren al management del ambiente inmediato en que estos delitos suceden, que se aplican de forma sistemática y permanente, de forma tal que puedan reducir las oportunidades de estos delitos; tal como son percibidos por un amplio conjunto de potenciales ofensores.
Es decir, se trata de la ejecución del axioma: reducir las oportunidades para que los delitos no puedan realizarse.
Ahora, la efectividad de la tesis se sustenta sobre la posibilidad que los potenciales ofensores sean realmente afectados por las intervenciones sobre la situación y el ambiente y que en consecuencia, perciban los elementos como influencias adversas en relación a la facilidad, el riesgo o las recompensas de la realización de los delitos.
Contra esta táctica o dispositivo de control, la primera objeción que surge en el debate actual sobre la real efectividad de estas estrategias coligadas a las teorías criminológicas esbozadas más arriba es la cuestión del desplazamiento, ya que, si en definitiva lo que se produce es simplemente que el delito escape de un lugar a otro, los resultados son bastante débiles.
Sin perjuicio de lo anterior son múltiples las críticas que la literatura especializada registra y que podemos expresar a modo de ejemplo práctico en la implementación nociva de estas estrategias en nuestro país donde podemos observar la proliferación de cámaras de seguridad en determinados puntos urbanos, los denominados planes cuadrantes, la vigilancia policial sectorial discriminando entre los diferentes barrios, la masificación del encierro- fortaleza de las casas, etc.
Por último, en este repaso somero de las racionalidades criminológicas de la modernidad tardía, cabe hacer mención a la Teoría de las Ventanas Rotas, que apunta al castigo de las incivilidades mínimas partiendo de la premisa acientífica que las conductas desviadas menores aún predelictuales conducen a la comisión de delitos graves y que las zonas donde estas incivilidades son permitidas se convierten en áreas propensas a la ocurrencia de crímenes.
Esta teoría formulada en 1982 por James Wilson y George Kelling sostiene que si se lucha paso a paso contra las pequeños desordenes cotidianos se logra hacer retroceder las grandes patologías criminales , basándose en la premisa de que el crimen es el resultado inevitable del desorden, lo que luego se explicitará en el libro de Kelling y Coles “Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities” y se llevará a la práctica en Nueva York como basamento criminológico espurio para la estrategia policial basada en tres pilares : multiplicación de los efectivos, reasignación de responsabilidades operativas a los comisarios de barrio con obligación de obtener resultados y un relevamiento informatizado que permite el redespliegue constante y la intervención casi instantánea de las fuerzas de orden que redunda en una aplicación casi inflexible de la ley contra infracciones menores como la ebriedad, el ruido, la mendicidad, los atentados a las costumbres, las meras amenazas y “otros comportamientos antisociales vinculados a las personas sin techo”. Es la conocida estrategia de “Tolerancia Cero”
De alguna forma lo que se pretende es evitar el efecto imitativo que las conductas desviadas menores impunes pueden provocar en el resto de la comunidad y de esa forma, sobre esta premisa, se persiguió con especial ahínco a los jóvenes que diseñaban graffiti como a las personas que circulaban ebrias por la calle o a los sujetos que no pagaban el transporte colectivo, como una manera de reafirmar la norma social, cualquiera sea esta, mediante el uso extralimitado de la sanción y de la pena precisamente para mantener la vigencia de la norma cuestionada y evitar que el resto de la comunidad se pudiera ver interesada en transgredir la norma social básica y luego emprendiera conductas propias de los delitos y los crímenes.
Esta teoría rápidamente se exportó a Europa y luego a América Latina y se transformó en la cara de mayor marketing de la cultura del control propio del paradigma del control social donde el delito es un problema prioritariamente de control y no de la conducta ni del autor y cuyo objetivo es el manejo del riesgo ante una sensación generalizada de temor al delito que aún sin tener una base empírica demostrable, está asociada indefectiblemente a los mecanismos de distribución y producción de riqueza, a la estructura social inicua y a los segmentos especialmente subordinados de la población propios de los sistemas neoliberales imperantes, lo que conduce sin más a la entronización de una suerte de estado policial disfrazado de derecho, donde se revitaliza y se otorga una nueva legitimación al Estado como actor eficiente en contra de la lucha contra el “enemigo interno” luego del fin de la guerra fría y de la “amenaza externa” .
En definitiva, estas racionalidades criminológicas de la Nueva Penología sirven de sustento ideológico seudo científico a los dispositivos de control desplegados por el poder central sobre masas ingentes de sujetos subordinados por su posición social, origen, etnia, preferencia sexual, etc.
Ya en 1980, Massimo Pavarini presagiaba el rumbo que las criminologías emergentes tomarían como reacción radicalizada a las corrientes, también radicales, del enfoque crítico, señalando que se trataría de un conocimiento cada vez más sometido a las nuevas exigencias represivas, tal como surgen de los sectores más reaccionarios, cuestión que sin duda podemos observar nítidamente hoy.
R. Palma O.
Es decir, la Criminología Crítica desde el punto de inflexión provocado se centra en el control social como eje del problema y desde esa posición deconstruye el discurso del poder en el que se cimentaba el derecho penal de la defensa social, sustentado en todos los principios legitimadores (igualdad, culpabilidad, legitimidad, etc.), así como en los lineamientos fenomenológicos de la ciencia criminológica positivista. En consecuencia, amplía y redefine su propio objeto, buscando la independencia del mismo frente a las definiciones legales y ampliando su centro de investigación a los controles sociales, procesos de selección, etc.
La Criminología Crítica al menos presenta dos épocas o fases, las que no obedecen a simples correlatos históricos sino que dan cuenta de una evolución teórica- evolutiva que define más bien, dos procesos distintos. Uno que corresponde a la década de los ’70 y el segundo a los años ’80, fases que como dijéramos, si bien se relacionan y distinguen temporalmente en función con los procesos históricos marcados por esos dos decenios de profundos cambios estructurales en las sociedades industriales, presentan también diferencias de fondo, ideológicas y conceptuales, de relevancia en los enfoques que asumen en torno a la desviación.
La primera época se centra en la crítica furibunda al paradigma positivista y se radica principalmente en Estados Unidos para luego trasladarse a Inglaterra (traslado geográfico que se da con asiduidad en estas materias y que generalmente implica el desembarco de las nuevas racionalidades en Europa). Se elabora una nueva teoría de la desviación con una conexión sociológica que deja atrás la premisa fenomenológica imperante y se van deconstruyendo uno a uno los postulados de la criminología tradicional.
Se cuestionan prácticamente todos los elementos del discurso imperante : el consenso social en tanto “orden natural” univalórico, la naturaleza patológica de la acción desviada como enfoque cerrado en el sujeto que actuaría irracionalmente, la conducta desviada como atentado a los valores sociales, la reacción de la sociedad de carácter absoluto frente a comportamientos que se presentan como vulneración de la escala de valores mayoritaria sin atender al carácter definible propio de la reacción social, la objetividad de las estadísticas que reflejan curiosamente la preponderancia de determinados grupos sociales más predispuestos al delito, la existencia del delito común y su prioritaria presencia en la discusión y análisis científico además de conformar la base del “pánico social”, el delincuente determinado y las “causas” del delito, la naturaleza distintiva del delincuente, el fin correccionalista de intervención y tratamiento del individuo y la pretendida neutralidad científica del criminólogo, funcional al sistema correctivo.
A partir de las críticas referidas y de los nuevos postulados reactivos que se presentan de manera inorgánica, se radicaliza la postura hacia un realismo o una criminología marxista focalizada en la acción de la justicia penal en las clases bajas. En este sentido se critica el enfoque del etiquetamiento por cuanto aparece como un nuevo determinismo, que no enfrenta la cuestión de las elites de poder y victimiza al desviado no comprendiendo el sustrato de lucha política que existiría en sus actos .
Sobre este punto, se señala que los teóricos del etiquetamiento no explican las motivaciones ni dinámicas propias del proceso de etiquetamiento y sólo presentan la cuestión de manera reduccionista, referida a la acción de “empresas morales”, desconociendo la estructuración de la sociedad en clases sociales sobre relaciones materiales.
De esta manera, los criminólogos críticos de esta fase se concentran en la criminalización primaria como resultado de los intereses y fines materiales de los grupos de poder o “grupos de interés”. En este sentido señalan : “Al igual que antes los pragmatistas, los teóricos de la reacción social, trabajando dentro de los límites de ideologías liberales, no llegan a desenmascarar las desigualdades estructurales de poder e interés que condicionan los procesos de creación y aplicación de leyes. Nuestra posición es que hay que examinar cómo la autoridad y los intereses aplican y mantienen un cuerpo de leyes y normas, que por sí mismas, intervienen directamente en la conducta desviada”.
A partir de la década de los ’80, el enfoque criminológico evoluciona con sus mismos autores quienes se desprenden de una suerte de ensimismamiento en lo teórico y macrosocial, derivando hacia el “realismo de izquierda” o criminología radical de Yock Young, Lea, Taylor, entre otros, a partir de una fuerte autocrítica sobre la mirada parcializada del problema criminal y la forma de enfrentar el positivismo. Unido a esto último, la crisis total de la cárcel (reflejada en los hechos a partir de estudios carcelarios de la época y en lo teórico a partir de los trabajos emblemáticos de Michel Foucault y Rusche y Kirchheimer ), los vuelca hacia un conocimiento del problema del crimen y del delito en la realidad, en una visión sintética.
Se ocupan del problema de las víctimas como integrantes también de las clases más bajas, entendiendo que no todos son igualmente vulnerables a la comisión de delitos. Así, demuestran gráficamente que las más altas tasas de victimización se dan dentro del grupo y por lo tanto “las primeras víctimas son las mismas personas que cometen estos delitos, seguidos por aquellos que los rodean” , sintetizando el problema de la desviación, desde el sujeto desviado como desde la víctima, en un contexto de clase social.
Otro foco de atención de estos criminólogos reside en la constatación evidente de la escasez de los recursos con que cuenta el sistema penal de manera que debe existir inevitablemente una elección sobre cuáles delitos actuar y aquello implica un decisión subjetiva y emparentado con esto, focalizan su atención ya no tanto sobre la prisión sino sobre los estudios de la policía para enfrentar los nuevos controles y el desarrollo de las estrategias policiales, demostrando que en determinadas zonas donde la intervención de la policía ejerce un efectivo mayor control social de las conductas que pudiesen llevar a la comisión de delitos, de una manera muchas veces subjetiva, trasunta en estadísticas políticas y subjetivadas que se tienen en muchas ocasiones como datos estadísticos fidedignos.
Recuperan estos criminólogos la despreciada etiología como una forma de permitir la denuncia de las injusticias de las estructuras sociales a través del conocimiento de las causas de la desviación, señalando en relación al aumento de la delincuencia y de la violencia según las estadísticas de la época: “Esta guerra de cada uno contra todos…no debe sorprendemos, puesto que sólo se trata de la secuela lógica del principio implicado por la libre competencia….del núcleo del sistema surgen no sólo las causas de la criminalidad sino también los valores que hacen que esta sea moralmente posible” .
El volver a las causas del delito permitió elaborar una política social amplia y un enfoque, que centrado en la actuación de los controles y estrategias policiales, permitió además un diseño de intervención en la forma de control del delito, en cuanto a las causas, al protagonismo de los movimientos sociales y la presencia de la víctima .
En este sentido Lea y Young , plantean con notable acierto que el delito es “la punta del iceberg”, que esconde bajo su apariencia real y simbólica todas las trasgresiones y desviaciones menores que ocurren cotidianamente y que “representan la ruptura palpable del orden social, o del individualismo rampante de una guerra hobbesiana de todos contra todos. El delito constituye un poderoso símbolo del egoísmo antisocial que se filtra en la totalidad del comportamiento y de los valores del capitalismo”.
Como parte de estos cuestionamientos y movimientos teóricos surge en Italia la figura de Alessandro Baratta quien a través de dos revistas “La Cuestione Criminale” (1975-1981) y “Dei delitti e delle penne” (1983), se fue planteando la necesidad de integrar el labelling approach con un enfoque histórico- materialista que dirigiera la atención hacia las conexiones entre el sistema penal y la estructura de la objetividad social . Para ser verdaderamente una criminología crítica, señalaba el Baratta, debía interpretar los procesos de definición y de reacción social en el contexto de las relaciones sociales de desigualdad y de los conflictos sociales.
Existía un convencimiento que se debía optar por algo mejor que el derecho penal, pero conciente de la dificultad de reemplazar el derecho penal sin un cambio radical de la sociedad o más bien del cambio de una sociedad por otra mejor, se plantea el derecho penal mínimo comprometido con un proceso progresivo de despenalización.
Se fundamenta en un derecho penal del acto, con respuestas alternativas al conflicto y teniendo como basamentos las garantías fundamentales en busca de la seguridad jurídica de los derechos humanos como límite.
La estrategia minimalista propuesta por Baratta de contener la violencia punitiva mediante la categoría de los derechos humanos, permite derivar en un análisis de los sistemas punitivos en la práctica, que trasunta en varios puntos : a) la pena es limitación de derechos y represión de necesidades reales fundamentales de los individuos; b) los órganos del sistema penal no representan ni tutelan intereses comunes a todos los miembros de la sociedad, sino los de grupos minoritarios y privilegiados; c) el funcionamiento del sistema penal es altamente selectivo tanto en el proceso de criminalización primaria como en el reclutamiento de la clientela del sistema; d) el sistema punitivo produce más problemas que aquellos que pretende resolver y e) el sistema punitivo estructuralmente es absolutamente inadecuado para desenvolver las funciones socialmente útiles declaradas en su discurso oficial.
El análisis anterior, sumado al sentido funcional de la cárcel en relación a la estructura social del poder denunciado por Baratta en la línea crítica de la “institucionalización”, redunda en que el sistema punitivo aparece como un soporte importante de la violencia estructural y en forma ampliada, de la injusticia social . “La lucha por la contención de la violencia estructural, añade Baratta, es la misma lucha que por la afirmación de los derechos humanos y por lo tanto una política de contención de la violencia punitiva es realista sólo si se inscribe en el movimiento de los derechos humanos y de la justicia social”.
De esta forma Baratta, desvirtuando cada uno de los principios legitimadores del Sistema Penal del modelo de la Defensa Social, mediante la revisión de los aportes efectuados por cada una de las teorías y enfoques criminológicos, propone un nuevo modelo integral de ciencia penal, aportando nuevos fundamentos críticos de la criminología al derecho penal parapetado en su convicción temprana de la incapacidad del derecho penal, al menos hasta el siglo XIX, de evolucionar con respuestas suficientes que no fueran “sospechosas” de estar vinculadas a los intereses de las clases sociales dominantes.
El modelo conocido también como “nuevo modelo integrado de ciencia penal”, funcionaba sobre la base de la imposición de la criminología crítica sobre la ciencia jurídico penal ya que de esta manera “haciendo de ésta su objeto podía obligarla a contestar sobre las consecuencias de su actuar”. Este modelo debía permitir la comparación entre potencialidad de conservación, desarrollo de la existencia humana y situación real, que pudiera ofrecer un punto de vista valioso tanto para la reconstrucción crítica de determinadas etapas de desarrollo de la sociedad, como para la individualización de programas de acción que tuvieran su principio de emancipación en la autonomía y en el valor del sujeto humano
En una línea aproximada a la construida por Baratta, sobre todo en los apuntes minimalistas, se inscribe el enfoque de Eugenio Zaffaroni, pero en un sentido crítico al postular la reducción de la violencia del propio sistema punitivo y agudizar la critica acerca de que ninguno de los modelos criminológicos científicos pone en cuestión seriamente al poder y al no cuestionar al sistema penal, éstos lo legitiman, lo consagran científicamente, siendo que, apunta acertadamente Zaffaroni, el sistema penal es una de las formas de control social y que ese control social se halla en directa relación con la estructura de poder de la sociedad y, por último, que esta corresponde a un “modelo de sociedad”.
En este sentido, Zaffaroni va por un camino similar del trazado por Baratta pero poniendo el énfasis y su análisis crítico en los sujetos subordinados y deteriorados bio-psico-socialmente del espacio latinoamericano que los hace objeto predilecto del sistema penal, que no repara en sus carencias y necesidades y que lo limita y atrapa en su “red” construida sobre la base del mecanismo de los estereotipos, conduciéndolos desde el nacimiento y así sucesivamente por las diferentes etapas de la vida por una sucesión de técnicas de control vejatorias y aniquilantes.
Siguiendo por esta visión del sistema penal y la neutralización o deterioro de la persona, Zaffaroni reacciona frente al enfoque clínico de la desviación, compartiendo la crítica criminológica a los postulados de la criminología clínica en cuanto se trataría de formas de medicina, psiquiatría o psicología carcelarias (más precisamente en esta parte del mundo), pero alejándose del cuestionamiento eminentemente teórico y yendo derechamente a la práctica en Latinoamérica refiriendo que “en la mayoría de los casos de criminalidad convencional con personas pertenecientes a las clases marginales de nuestras poblaciones latinoamericanas, tenemos la clara impresión de que el sistema penal arroja su “red” sobre esos sectores de la población y atrapa a aquellos que no son sólo más vulnerables socialmente- puesto que casi todos los son dentro del mismo estrato social-, sino a los que son también más vulnerables psíquicamente, porque ha habido un proceso previo de condicionamiento, de generación de esa vulnerabilidad psíquica, que los pone en situación de “buenos candidatos” para la criminalización”.
Por esto, postula un nuevo enfoque (un enfoque invertido), de la criminología clínica que se desplace del planteamiento etiológico de la conducta desviada individual a uno eminentemente de carácter social-clínico relativo a la vulnerabilidad individual ante el sistema penal que requiere de una reparación de carácter clínico.
Criminología del Control
Historiadores y sociólogos contemporáneos han venido definiendo como “modernidad tardía” al período que surge con posterioridad a la fase de posguerra (el período inmediatamente siguiente a la Segunda Guerra Mundial, es decir en estricto rigor, la segunda posguerra) y que se caracteriza por la crítica y el intento serio de desmantelar lo que se conocía como “welfare” o Estado de Bienestar que tuvo su origen y pleno desarrollo en el referido período que va desde 1945 y los primeros años de la década de los ‘70.
En esta “modernidad tardía”, en materia de delito y su reacción surgen nuevas tecnologías de control que se ordenan en torno a también, nuevas racionalidades, como producto de la profunda reestructuración social y económica que sufre la sociedad moderna a partir de la instalación del modelo neoliberal prácticamente de forma hegemónica en la sociedad occidental y la negación en los hechos como en lo teórico de los principios del welfare.
El período del welfare en las sociedades industriales llegó sorpresivamente a su fin, como hemos indicado, en la década de los ’70, producto de intrincados cambios sociales y políticos que se relacionan principalmente con el giro sustancial que se produjo en una sociedad acostumbrada al pleno empleo, la seguridad social y la racionalidad keynesiana, pero que comenzó a demandar más eficacia, seguridad y protección de los beneficios y derechos alcanzados y donde irrumpió vehementemente una nueva generación joven educada y protegida por el Estado de Bienestar que se enfrentó con los principios morales y valores sociales imperantes con un afán crítico y desde algunos sectores, revolucionario.
La modernidad tardía se caracteriza fundamentalmente por la emergencia de la sociedad de mercado y su desmantelamiento radical de las políticas públicas del estado de bienestar en todos los ámbitos (educacional, seguridad social, laboral, habitacional, etc.), lo que lleva aparejado consecuencialmente una transformación radical del espacio social y de los diversos ámbitos de la comunidad, como son el debilitamiento de la organización local y los controles informales, el desmantelamiento de las ideas de corrección y rehabilitación como reproducciones de la solidaridad, además de la irrupción de la competencia como valor esencial y sustento filosófico del nuevo orden social, lo que sumado a los cambios dramáticos en el marcado laboral se tradujo en una amplitud excepcional de la desigualdad y la exclusión social y en el plano cultural, producto principalmente de las corrientes migratorias y la trasformación urbana de las grandes ciudades en un individualismo inserto en un contexto de pluralidad de valores y diversidad en que van surgiendo las percepciones de miedo y riesgo en relación al otro que habita en el mismo espacio.
En el campo del delito y la conducta desviada la “modernidad tardía” deja atrás el complejo penal-welfare , dando paso a nuevas racionalidades que provocan un giro inesperado y profundo en las formas en que se enfrentan las conductas problemáticas, que significan nuevos modelos de control social y la reorientación de las políticas y prácticas jurídico- penales. Estos nuevos enfoques del delito aparecen, como habíamos señalado y como refiere explícitamente Young, en la imposibilidad de mantener los parámetros de vida absolutos que construyó la Modernidad social, los cuales se esfumaron ante el pluralismo de valores, el resultado de la inmigración y la diversidad subcultural .
Ante esta situación novedosa se requirieron, en consecuencia, nuevas formas de control social (captar la criminalidad en un mundo excluyente y proponer modos para controlarla constituyen los objetos de conocimiento de las nuevas teorías ), que se orientaron sobre un nuevo paradigma, el del control social, que no ha implicado un desmantelamiento de lo que existía previamente, de hecho muchas de las técnicas e instrumentos del welfare siguen siendo utilizados, sino se trata de que los límites formales del campo del control del delito ya no están delineados por las instituciones de la justicia penal estatal , yendo más allá de las agencias estatales, comprometiendo a los actores y agencias de la sociedad civil, lo que se traduce en un nuevo enfoque en la reducción de los eventos delictivos mediante la minimización de las oportunidades delictivas, la intensificación de los controles situacionales y el apartamiento de las personas de las situaciones criminogénicas .
Es decir, la cuestión criminal como fenómeno complejo se ve abarcada ahora más bien desde la prevención de factores que precipiten eventos delictivos como ejercicio de la acción de una multiplicidad de actores y agencias que conforman la sociedad civil en el marco de un nuevo aparato que se complementa a la justicia penal estrictamente hablando. Aquí la prioridad son la reducción del miedo, de los daños y de las pérdidas y el control del gasto.
De esta forma se suceden los distintos enfoques: el racional/ económico, el de la prevención situacional, el actuarial, el de las actividades rutinarias, el de tolerancia cero, etc., que se caracterizan por una nueva racionalidad preventiva y de gestión asociada a una suerte de “nueva penología” de orden retributivo.
Uno de los modelos de esta nueva teoría está constituido por la Criminología Actuarial, la cual es calculadora y evaluadora del riesgo que supone la ubicación de cada persona en una graduatoria social, cuyos extremos diseñan mundos agudamente segregados, sea el de los hiper-ricos o el de las clases subalternas . En efecto, la visión actuarial del crimen es un modelo probabilístico donde no interesan las causas sino las meras probabilidades, el riego en definitiva. Aquí resulta más relevante la minimización del daño que la justicia y por lo tanto se enfoca hacia prácticas claras de limitación justamente del daño ya que se parte de la premisa que el delito es propio de la sociedad moderna y que asimismo el riego ha aumentado considerablemente.
De esta manera este enfoque gira en torno al eje de la inseguridad lo que ha dado pie al aumento de una presión sobre el sistema de justicia criminal para que sus instancias alcancen un mayor grado de eficacia, aunque ellas se conviertan tanto en causa como en efecto del crecimiento de la población penitenciaria
Esta óptica criminológica actuarial se transforma en el basamento de la New Penology , que se traduce en el impulso de políticas eficientistas ligadas estrechamente con el neoliberalismo y que llevan a que el Sistema Penal se encargue de aislar a quienes resultan criminalizados por pertenecer a contingentes humanos que actualmente representan un riesgo o peligro para la seguridad, de forma abstracta. Se trata en definitiva de vigilar, controlar y confinar grupos de individuos, sin mayor reparo en los derechos fundamentales imponiendo una cultura punitiva para los grupos vulnerables por medio de herramientas “eficientes”, como son tablas de predicción, clasificaciones, técnicas de identificación, etc.
Como expresión de esta respuesta actuarial observamos como se presenta un verdadero “inventario de riesgos” que se deben controlar y evitar , lo que hace proliferar las cámaras de vigilancia, prohibiciones de venta de alcohol, restricción de salida de los jóvenes durante la noche , etc., orientado a monitorear y evitar conductas “predelictuales” con todas las técnicas electrónicas punitivas al servicio de las agencias estatales y del sector privado. Se trata en el fondo del control masivo- preventivo de sectores amplios de la población mediante la “gerencia” óptima de riesgos que logren una eficacia sistémica.
Asimismo y siguiendo dentro del paradigma del control social y de estas nuevas racionalidades punitivas de la modernidad tardía, aparece la Teoría de la Elección Racional o Teoría Económica del delito , que se fundamenta en que el actor elige cuándo y cómo realizar el delito, entendida esta elección como una decisión racional dentro de una carrera delictual en que el sujeto compara los beneficios, la maximización de las ganancias y la minimización de los costos. Es decir en consonancia con los principios neoliberales, esta teoría se construye en torno a una premisa económica relacionada con recursos limitados donde se requiere satisfacer necesidades múltiples y jerarquizables.
No son pocas las voces en nuestro país que aluden a los costos que tendría en vista el sujeto que delinque y que en relación a esa suerte de parámetro dilucidaría su actuar , costos que van desde la recompensa patrimonial que recibiría hasta los costos que implicaría una eventual condena y el hecho de estar privado de ejercer un trabajo remunerado .
Sin embargo esta postura es fuertemente criticada principalmente porque sólo resulta aplicable a los delitos económicos y por el hecho irrefutable de que los delincuentes convencionales no son especialistas ni tienen conocimientos sobre las relaciones entre costos y beneficios. No obstante esta crítica, que comparto sobre todo por la simplicidad pasmosa del argumento de reducir a una cuestión de variables económicas la decisión supuestamente libre y racional de cometer una conducta desviada, hay otros que refieren como contrargumento, haciéndose cargo de cada una de las críticas referidas, que una bibliografía empírica creciente sobre los delitos ha revelado que los delincuentes responden a los cambios ocurridos a los costos de oportunidad, en la probabilidad de la aprehensión, en la severidad del castigo y en otras variables relevantes como si fuesen efectivamente los calculadores racionales del modelo económico; y esto independientemente de que el delito se cometa por la ganancia pecuniaria o por una pasión, por personas bien educadas o poco educadas.
No obstante, el presentar al delincuente como un el individuo abstracto, universal y abiográfico , se les desvincula artificiosamente de cualquier factor o cuestión de índole social e incluso personal del sujeto, trasladando el enfoque a los conceptos decimonónicos del homo economicus y del libre albedrío clásico en un afán neoconservador funcional a los dispositivos de control social actuales.
Otra teoría emergente de esta nueva penología contemporánea (cuyo fin es el control de la comunidad) y que se incardina con los fundamentos de la estructura social y económica del neoliberalismo es la Teoría de las Actividades Rutinarias, que al igual que la teoría de la Elección Racional, parte del supuesto de que el sujeto desviado efectúa un análisis costo-beneficio que lo motiva a llevar la conducta delictiva, la que a su vez se ve facilitada por la convergencia de situaciones que dan lugar a formas distintas de rutinas que explican el fenómeno delictivo.
De esta manera esta construcción teórica es más bien causalista, en el sentido de pretender explicar la conducta delictiva sobre la siguiente ecuación fenomenológica: hechos físicos- objetos espacialmente ubicados-tiempo. Es decir, provocada la relación entre estos factores se hace factible el desarrollo de la conducta desviada, la cual por cierto se va a verificar con mayor asiduidad en las grandes ciudades por la mayor confluencia de los referidos factores, que a su vez se expresan en tres elementos mínimos : potencial ofensor, potencial blanco y ausencia de un guardián capaz.
Esta teoría es particularmente aplicable a los delitos de contacto directo y violento, los “direct contact predatory crime” y como hemos señalado en las grandes urbes.
Frente a estas situaciones se plantea una táctica de “desaliento de la ocurrencia de los crímenes”, de diferente significado y alcance pero que se relacionan directamente, al igual que en el caso de la teoría de la elección racional, con las tácticas de la prevención situacional y ambiental.
La Prevención Situacional surge en los primeros años 80 en los Países Bajos y en diversos contextos del mundo anglosajón, desprendida de las políticas sociales y en sintonía con los principios neoliberales, enfocada a reducir el delito sin alterar la persona del delincuente (ser racional y libre decidor para delinquir), tutelando los intereses de la víctima sin mayor preocupación por las garantías y por cierto por los límites del control punitivo.
En definición de Hough , la Prevención Situacional se refiere a medidas dirigidas a formas altamente específicas de delitos, que se refieren al management del ambiente inmediato en que estos delitos suceden, que se aplican de forma sistemática y permanente, de forma tal que puedan reducir las oportunidades de estos delitos; tal como son percibidos por un amplio conjunto de potenciales ofensores.
Es decir, se trata de la ejecución del axioma: reducir las oportunidades para que los delitos no puedan realizarse.
Ahora, la efectividad de la tesis se sustenta sobre la posibilidad que los potenciales ofensores sean realmente afectados por las intervenciones sobre la situación y el ambiente y que en consecuencia, perciban los elementos como influencias adversas en relación a la facilidad, el riesgo o las recompensas de la realización de los delitos.
Contra esta táctica o dispositivo de control, la primera objeción que surge en el debate actual sobre la real efectividad de estas estrategias coligadas a las teorías criminológicas esbozadas más arriba es la cuestión del desplazamiento, ya que, si en definitiva lo que se produce es simplemente que el delito escape de un lugar a otro, los resultados son bastante débiles.
Sin perjuicio de lo anterior son múltiples las críticas que la literatura especializada registra y que podemos expresar a modo de ejemplo práctico en la implementación nociva de estas estrategias en nuestro país donde podemos observar la proliferación de cámaras de seguridad en determinados puntos urbanos, los denominados planes cuadrantes, la vigilancia policial sectorial discriminando entre los diferentes barrios, la masificación del encierro- fortaleza de las casas, etc.
Por último, en este repaso somero de las racionalidades criminológicas de la modernidad tardía, cabe hacer mención a la Teoría de las Ventanas Rotas, que apunta al castigo de las incivilidades mínimas partiendo de la premisa acientífica que las conductas desviadas menores aún predelictuales conducen a la comisión de delitos graves y que las zonas donde estas incivilidades son permitidas se convierten en áreas propensas a la ocurrencia de crímenes.
Esta teoría formulada en 1982 por James Wilson y George Kelling sostiene que si se lucha paso a paso contra las pequeños desordenes cotidianos se logra hacer retroceder las grandes patologías criminales , basándose en la premisa de que el crimen es el resultado inevitable del desorden, lo que luego se explicitará en el libro de Kelling y Coles “Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities” y se llevará a la práctica en Nueva York como basamento criminológico espurio para la estrategia policial basada en tres pilares : multiplicación de los efectivos, reasignación de responsabilidades operativas a los comisarios de barrio con obligación de obtener resultados y un relevamiento informatizado que permite el redespliegue constante y la intervención casi instantánea de las fuerzas de orden que redunda en una aplicación casi inflexible de la ley contra infracciones menores como la ebriedad, el ruido, la mendicidad, los atentados a las costumbres, las meras amenazas y “otros comportamientos antisociales vinculados a las personas sin techo”. Es la conocida estrategia de “Tolerancia Cero”
De alguna forma lo que se pretende es evitar el efecto imitativo que las conductas desviadas menores impunes pueden provocar en el resto de la comunidad y de esa forma, sobre esta premisa, se persiguió con especial ahínco a los jóvenes que diseñaban graffiti como a las personas que circulaban ebrias por la calle o a los sujetos que no pagaban el transporte colectivo, como una manera de reafirmar la norma social, cualquiera sea esta, mediante el uso extralimitado de la sanción y de la pena precisamente para mantener la vigencia de la norma cuestionada y evitar que el resto de la comunidad se pudiera ver interesada en transgredir la norma social básica y luego emprendiera conductas propias de los delitos y los crímenes.
Esta teoría rápidamente se exportó a Europa y luego a América Latina y se transformó en la cara de mayor marketing de la cultura del control propio del paradigma del control social donde el delito es un problema prioritariamente de control y no de la conducta ni del autor y cuyo objetivo es el manejo del riesgo ante una sensación generalizada de temor al delito que aún sin tener una base empírica demostrable, está asociada indefectiblemente a los mecanismos de distribución y producción de riqueza, a la estructura social inicua y a los segmentos especialmente subordinados de la población propios de los sistemas neoliberales imperantes, lo que conduce sin más a la entronización de una suerte de estado policial disfrazado de derecho, donde se revitaliza y se otorga una nueva legitimación al Estado como actor eficiente en contra de la lucha contra el “enemigo interno” luego del fin de la guerra fría y de la “amenaza externa” .
En definitiva, estas racionalidades criminológicas de la Nueva Penología sirven de sustento ideológico seudo científico a los dispositivos de control desplegados por el poder central sobre masas ingentes de sujetos subordinados por su posición social, origen, etnia, preferencia sexual, etc.
Ya en 1980, Massimo Pavarini presagiaba el rumbo que las criminologías emergentes tomarían como reacción radicalizada a las corrientes, también radicales, del enfoque crítico, señalando que se trataría de un conocimiento cada vez más sometido a las nuevas exigencias represivas, tal como surgen de los sectores más reaccionarios, cuestión que sin duda podemos observar nítidamente hoy.
R. Palma O.
martes, 5 de agosto de 2008
150 A
Estimados: un fallo reciente, del 2 de agosto del TJOP de Ovalle absolviendo a unos policías por el delito del art. 150-A.
Como es muy reciente el fallo lo subo con iniciales. C L (C L V) es la víctima.
TRIGESIMO SEPTIMO: Que en cuanto al delito de Apremios ilegítimos; se encuentra descrito y sancionado en el artículo 150 A del Código Penal el cual, en su inciso primero señala que “El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consistiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.”
El profesor Alfredo Etcheverry señala que los apremios son formas de presión, de coacción, que a través de la mortificación o molestia que causan al afectado, lo impelen a realizar determinada conducta, refiriéndose a lo señalado por el profesor Labatut, quien entiende que es cualquier maltrato, molestia, perjuicio o gravamen de que se haga víctima a una persona, siendo las expresiones “ injusta”, “ilegítimas” e “innecesarios” excluyentes de aquellas molestias inherentes al deber del funcionario o que es necesaria, en concepto de la Ley, para el buen desempeño de la misma. (Derecho Penal, Alfredo Etcheverry, parte especial, Tomo IV, tercera edición, revisada y actualizada, página 233)
El artículo 150 A del Código Penal fue introducido por la Ley N° 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1 de julio de 1998; el inciso 1° sanciona al empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación. Así, Chile es signatario de la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, la que se promulgó con reservas en 1988. La ley N° 19.567 responde al interés de nuestro país por ajustar su legislación a los postulados de la mencionada Convención, que en su artículo 1° establece que “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
De esta forma parece imprescindible que el sufrimiento del sujeto pasivo, provocado por tormentos o apremios ilegítimos, revista cierta magnitud. Se trata de sufrimientos que exceden lo humanamente tolerable martirizando su cuerpo o su mente de manera inhumana, cruel y despiadada. El padecimiento ha de ser atroz para que pueda decirse que alguien es torturado o apremiado. Esta idea cobra especial fuerza al recordar los orígenes de la tortura, que surge históricamente para vencer la resistencia del acusado. Por lo que resulta sensato y prudente abstenerse de calificar como constitutivo de “tormento” o “apremio ilegítimo” a cualquier conducta, sin discriminar previamente en cuanto a su mayor o menor gravedad, puesto que necesariamente hay que distinguir la intensidad o gravedad del procedimiento al que se somete al sujeto pasivo.(Tribunal Oral en Lo Penal de Temuco, segunda sala, causa RUC 0400385328-K, Rit 083-2005).
TRIGESIMO OCTAVO: Que el Ministerio Público acusó en orden a que los funcionarios policiales imputados, con el objeto de que C L les entregara información referente a la ubicación del dinero, proveniente del robo con intimidación ocurrido en la ciudad de Iquique el día 31 de enero de 2005, lo agredieron física y verbalmente mediante golpes en el rostro y amenazas, logrando que la víctima les entregara dos tickets de custodia de equipaje del Terrapuerto de Limarí, calificando tales hechos como el delito de apremios ilegítimos del artículo 150 A del Código Penal.
Desde ya ha de advertirse que este tribunal ya ha razonado en orden a que C L no se encontraba privado de libertad aquél día 12 de marzo del año 2005, no obstante aquello se analizaran los demás elementos del tipo para de esta forma concluir categóricamente que no se configura el hecho delictual de apremios ilegítimos, para lo cual se han apreciado las declaraciones de los involucrados en éste. De este modo, C L señaló que los funcionarios de investigaciones lo trasladaron hasta el Terrapuerto de Ovalle en una primera oportunidad, en donde lo dejan para que, al parecer, tomara el bus que lo llevaría de vuelta a Iquique, se sienta en una banca y no toma el bus para no dejar su dinero en custodia, donde lo guardaba al interior de una mochila, por lo que los mismos funcionarios regresan a él tomándolo detenido, llevándolo de regreso al cuartel policial, en donde lo ingresan a una oficina manteniéndolo esposado de las dos manos en una silla, preguntándole los funcionarios de investigaciones donde estaba el dinero, pegándole cachetadas en el mismo acto y combos con la mano empuñada, con la parte de los dedos, llevándolo desde allí, con el papel de custodia, de nuevo al terrapuerto. Agregó que estando en la oficina escuchaba a J Ñ que gritaba y decía “no sé, no sé”. Asevera que estuvo como 30 minutos en esa oficina y que de allí se fueron al terrapuerto con el ticket que le habían encontrado previamente en la revisión de sus pertenencias, que fue cuando llegó al cuartel policial. Indica que a consecuencia de los golpes quedó con la cara hinchada, viéndolo en tal estado V K. Asimismo declaró en estrado que una vez que llegan del terrapuerto con los bolsos, él mismo solicita que lo entren esposado para no levantar sospechas de su colaboración para con ellos, como asimismo, evidenciando una contradicción, indicó que efectivamente ante la fiscalía declaró que “ luego cerraron la puerta y llamaron a alguien, luego entró el de pelo largo y semi barba y le sacó las esposas, me pegó un par de golpes frente a los otros ya que yo le había dicho que me pegara para que la V viera que me pegaron y no sospechara y me dejaron sentado en la sala de espera”.
En este sentido declaró V K quien refirió haber visto a C L V con la cara hinchada, roja por los golpes, quien le dijo que le habían dado muchas cachetadas y que en la camioneta le habían dado unos cachazos mientras iba a buscar las cosas al terrapuerto. Asevera que sintió a C L quejarse desde una oficina continua.
J C Ñ C también aseveró haber sentido golpes en una oficina continua, pensando de inmediato que se trataba de C L, ya que la otra gente que habitaba en la casa donde alojaba era gente sana, y en cambio C L andaba con V, su pareja.
En contrario de lo indicado, el funcionario policial M N S, encargado de la guardia del cuartel aquél día, indicó que no escuchó ni voces desde la oficina donde estaba C L, en donde se le tomo declaración, oficina cuya puerta estaba cerrada, indicando que en ese momento C L era de responsabilidad de los funcionarios policiales de Serena, precisando que su responsabilidad es actuar en el caso de que advierta que este sufra algún tipo de golpe u otra cosa que considere irregular para el complejo o de las normas que a ellos los rigen, pero las entrevistas en las oficinas, en que no haya mayor implicancia, no le corresponde intervenir. Asevera que C L no salió esposado de dicho lugar, no vio su rostro, pero cree que se hubiera dado cuenta si hubiese salido con algún golpe o hematoma en el rostro.
TRIGESIMO NOVENO: Que, es posible concluir que no resulta, en caso alguno, acreditado el delito de apremios ilegítimos del artículo 150A, toda vez que el hecho mismo de apremio descrito por C L, único elemento que llevó al Ministerio Público a acusar a estos funcionarios que realizaban su deber, reviste de un sin números de imprecisiones y contradicciones con los hechos materia de la acusación y ventilados en juicio, tales como:
1.- C L refiere que se le habría golpeado, ya sean con cachetadas y combos, en una de las oficinas de la unidad, luego de haber regresado del primer viaje al terrapuerto, decidiendo ciertos funcionarios policiales acudir al Terrapuerto nuevamente, luego de haberlo golpeado, ya que mantenían en su poder un ticket de custodia. Él mismo señala que en este segundo viaje se procedió al retiro de los bolsos y que los funcionarios policiales se apropiaron del dinero, por el cual tanto preguntaban, al interior de la camioneta en donde él iba estando de regreso al cuartel, y que a consecuencia de aquello “quedó libre”. Por lo indicado, cabe entender entonces que sólo fue golpeado en esa oficina, golpes que recibió antes del segundo viaje al Terrapuerto, a consecuencia de lo cual debió quedar con la cara hinchada, como él declaró, pero extrañamente tanto los testigos M V y M S, quienes se encontraban en el terrapuerto aquél día y que presenciaron los hechos allí ocurridos, sólo describen a un joven asustado, pero en caso alguno golpeado.
2.- Que el Ministerio Público, acusa en orden a que tales agresiones ilegítimas habrían permitido obtener por parte de la “víctima” dos tickets de custodia, los que individualiza con los N°s 7577 y 7579, documentos que el propio C L declaró en estrado, sin presiones ni coacciones de tipo alguno, se las habían de antemano encontrado cuando fue revisado al ingresar al cuartel policial mucho antes del momento en que se le toma declaración en aquella oficina. Aún más, el propio C L refirió que uno de esos ticktes lo había alcanzado a botar, por lo que difícilmente tales supuestas agresiones han podido dirigirse a la obtención de aquéllos ticktes. Más aún, resultaría alejado de la lógica creer que las agresiones se mantuvieron aún cuando ya se tenía información en orden a la existencia de equipaje de C L, V K y Ñ.
3.- Finalmente, sin ser ésta la última imprecisión, pero sí una de las significativas, V K declaró que C L tenía una suerte de cototo en la cabeza, que él le refirió que le dieron en la camioneta unos cachazos mientras iba a buscar las cosas al terrapuerto, pero, ha sido el mismo C L, quien quiere introducir el hecho de las agresiones al juicio, quien señala que en la camioneta efectivamente lo habrían intimidado con una escopeta recortada la que se la habrían puesto en la cabeza, como jugando, sin mencionar en momento alguno algún tipo de golpe que se le haya propinado con ella.
De esta forma, evidenciándose tales contradicciones e inconsistencias en el relato de C L, no existiendo medio probatorio adicional alguno que acredite las lesiones supuestamente sufridas, como podría ser un dato de atención de urgencia, no se ha logrado formar convicción por el tribunal en orden a que efectivamente C L V haya sido agredido de alguna forma el día 12 de marzo del año 2005 por los acusados, para obtener de él algún tipo de información, resultando inoficioso entrar a analizar lo declarado por ellos y demás testigos de descargo, quienes se encontraron contestes en señalar que en ningún momento se agredió o amenazó a C L, el que en todo momento habría colaborado voluntariamente, lo que se tuvo como un hecho acreditado en el considerando décimo quinto.
A mayor abundamiento, como se ha señalado en este juicio, se logró, por los funcionarios policiales acusados, en forma posterior a la detención de Ñ C, la detención exitosa de otros cabecillas de la banda que intervinieron en el robo de Iquique, según lo por ellos indicado y que no fue contradicho por el Ministerio Público, gracias precisamente a la colaboración de C L, quien utilizando los teléfonos dados por L R aportó importante información para la ubicación de aquéllos, colaboración que no se condice con la colaboración que quisiera prestar una persona, que ha sido detenida injustamente, y más aún, apremiada ilegítimamente, a sus aprehensores.
Como es muy reciente el fallo lo subo con iniciales. C L (C L V) es la víctima.
TRIGESIMO SEPTIMO: Que en cuanto al delito de Apremios ilegítimos; se encuentra descrito y sancionado en el artículo 150 A del Código Penal el cual, en su inciso primero señala que “El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consistiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.”
El profesor Alfredo Etcheverry señala que los apremios son formas de presión, de coacción, que a través de la mortificación o molestia que causan al afectado, lo impelen a realizar determinada conducta, refiriéndose a lo señalado por el profesor Labatut, quien entiende que es cualquier maltrato, molestia, perjuicio o gravamen de que se haga víctima a una persona, siendo las expresiones “ injusta”, “ilegítimas” e “innecesarios” excluyentes de aquellas molestias inherentes al deber del funcionario o que es necesaria, en concepto de la Ley, para el buen desempeño de la misma. (Derecho Penal, Alfredo Etcheverry, parte especial, Tomo IV, tercera edición, revisada y actualizada, página 233)
El artículo 150 A del Código Penal fue introducido por la Ley N° 19.567, publicada en el Diario Oficial de 1 de julio de 1998; el inciso 1° sanciona al empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación. Así, Chile es signatario de la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, la que se promulgó con reservas en 1988. La ley N° 19.567 responde al interés de nuestro país por ajustar su legislación a los postulados de la mencionada Convención, que en su artículo 1° establece que “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
De esta forma parece imprescindible que el sufrimiento del sujeto pasivo, provocado por tormentos o apremios ilegítimos, revista cierta magnitud. Se trata de sufrimientos que exceden lo humanamente tolerable martirizando su cuerpo o su mente de manera inhumana, cruel y despiadada. El padecimiento ha de ser atroz para que pueda decirse que alguien es torturado o apremiado. Esta idea cobra especial fuerza al recordar los orígenes de la tortura, que surge históricamente para vencer la resistencia del acusado. Por lo que resulta sensato y prudente abstenerse de calificar como constitutivo de “tormento” o “apremio ilegítimo” a cualquier conducta, sin discriminar previamente en cuanto a su mayor o menor gravedad, puesto que necesariamente hay que distinguir la intensidad o gravedad del procedimiento al que se somete al sujeto pasivo.(Tribunal Oral en Lo Penal de Temuco, segunda sala, causa RUC 0400385328-K, Rit 083-2005).
TRIGESIMO OCTAVO: Que el Ministerio Público acusó en orden a que los funcionarios policiales imputados, con el objeto de que C L les entregara información referente a la ubicación del dinero, proveniente del robo con intimidación ocurrido en la ciudad de Iquique el día 31 de enero de 2005, lo agredieron física y verbalmente mediante golpes en el rostro y amenazas, logrando que la víctima les entregara dos tickets de custodia de equipaje del Terrapuerto de Limarí, calificando tales hechos como el delito de apremios ilegítimos del artículo 150 A del Código Penal.
Desde ya ha de advertirse que este tribunal ya ha razonado en orden a que C L no se encontraba privado de libertad aquél día 12 de marzo del año 2005, no obstante aquello se analizaran los demás elementos del tipo para de esta forma concluir categóricamente que no se configura el hecho delictual de apremios ilegítimos, para lo cual se han apreciado las declaraciones de los involucrados en éste. De este modo, C L señaló que los funcionarios de investigaciones lo trasladaron hasta el Terrapuerto de Ovalle en una primera oportunidad, en donde lo dejan para que, al parecer, tomara el bus que lo llevaría de vuelta a Iquique, se sienta en una banca y no toma el bus para no dejar su dinero en custodia, donde lo guardaba al interior de una mochila, por lo que los mismos funcionarios regresan a él tomándolo detenido, llevándolo de regreso al cuartel policial, en donde lo ingresan a una oficina manteniéndolo esposado de las dos manos en una silla, preguntándole los funcionarios de investigaciones donde estaba el dinero, pegándole cachetadas en el mismo acto y combos con la mano empuñada, con la parte de los dedos, llevándolo desde allí, con el papel de custodia, de nuevo al terrapuerto. Agregó que estando en la oficina escuchaba a J Ñ que gritaba y decía “no sé, no sé”. Asevera que estuvo como 30 minutos en esa oficina y que de allí se fueron al terrapuerto con el ticket que le habían encontrado previamente en la revisión de sus pertenencias, que fue cuando llegó al cuartel policial. Indica que a consecuencia de los golpes quedó con la cara hinchada, viéndolo en tal estado V K. Asimismo declaró en estrado que una vez que llegan del terrapuerto con los bolsos, él mismo solicita que lo entren esposado para no levantar sospechas de su colaboración para con ellos, como asimismo, evidenciando una contradicción, indicó que efectivamente ante la fiscalía declaró que “ luego cerraron la puerta y llamaron a alguien, luego entró el de pelo largo y semi barba y le sacó las esposas, me pegó un par de golpes frente a los otros ya que yo le había dicho que me pegara para que la V viera que me pegaron y no sospechara y me dejaron sentado en la sala de espera”.
En este sentido declaró V K quien refirió haber visto a C L V con la cara hinchada, roja por los golpes, quien le dijo que le habían dado muchas cachetadas y que en la camioneta le habían dado unos cachazos mientras iba a buscar las cosas al terrapuerto. Asevera que sintió a C L quejarse desde una oficina continua.
J C Ñ C también aseveró haber sentido golpes en una oficina continua, pensando de inmediato que se trataba de C L, ya que la otra gente que habitaba en la casa donde alojaba era gente sana, y en cambio C L andaba con V, su pareja.
En contrario de lo indicado, el funcionario policial M N S, encargado de la guardia del cuartel aquél día, indicó que no escuchó ni voces desde la oficina donde estaba C L, en donde se le tomo declaración, oficina cuya puerta estaba cerrada, indicando que en ese momento C L era de responsabilidad de los funcionarios policiales de Serena, precisando que su responsabilidad es actuar en el caso de que advierta que este sufra algún tipo de golpe u otra cosa que considere irregular para el complejo o de las normas que a ellos los rigen, pero las entrevistas en las oficinas, en que no haya mayor implicancia, no le corresponde intervenir. Asevera que C L no salió esposado de dicho lugar, no vio su rostro, pero cree que se hubiera dado cuenta si hubiese salido con algún golpe o hematoma en el rostro.
TRIGESIMO NOVENO: Que, es posible concluir que no resulta, en caso alguno, acreditado el delito de apremios ilegítimos del artículo 150A, toda vez que el hecho mismo de apremio descrito por C L, único elemento que llevó al Ministerio Público a acusar a estos funcionarios que realizaban su deber, reviste de un sin números de imprecisiones y contradicciones con los hechos materia de la acusación y ventilados en juicio, tales como:
1.- C L refiere que se le habría golpeado, ya sean con cachetadas y combos, en una de las oficinas de la unidad, luego de haber regresado del primer viaje al terrapuerto, decidiendo ciertos funcionarios policiales acudir al Terrapuerto nuevamente, luego de haberlo golpeado, ya que mantenían en su poder un ticket de custodia. Él mismo señala que en este segundo viaje se procedió al retiro de los bolsos y que los funcionarios policiales se apropiaron del dinero, por el cual tanto preguntaban, al interior de la camioneta en donde él iba estando de regreso al cuartel, y que a consecuencia de aquello “quedó libre”. Por lo indicado, cabe entender entonces que sólo fue golpeado en esa oficina, golpes que recibió antes del segundo viaje al Terrapuerto, a consecuencia de lo cual debió quedar con la cara hinchada, como él declaró, pero extrañamente tanto los testigos M V y M S, quienes se encontraban en el terrapuerto aquél día y que presenciaron los hechos allí ocurridos, sólo describen a un joven asustado, pero en caso alguno golpeado.
2.- Que el Ministerio Público, acusa en orden a que tales agresiones ilegítimas habrían permitido obtener por parte de la “víctima” dos tickets de custodia, los que individualiza con los N°s 7577 y 7579, documentos que el propio C L declaró en estrado, sin presiones ni coacciones de tipo alguno, se las habían de antemano encontrado cuando fue revisado al ingresar al cuartel policial mucho antes del momento en que se le toma declaración en aquella oficina. Aún más, el propio C L refirió que uno de esos ticktes lo había alcanzado a botar, por lo que difícilmente tales supuestas agresiones han podido dirigirse a la obtención de aquéllos ticktes. Más aún, resultaría alejado de la lógica creer que las agresiones se mantuvieron aún cuando ya se tenía información en orden a la existencia de equipaje de C L, V K y Ñ.
3.- Finalmente, sin ser ésta la última imprecisión, pero sí una de las significativas, V K declaró que C L tenía una suerte de cototo en la cabeza, que él le refirió que le dieron en la camioneta unos cachazos mientras iba a buscar las cosas al terrapuerto, pero, ha sido el mismo C L, quien quiere introducir el hecho de las agresiones al juicio, quien señala que en la camioneta efectivamente lo habrían intimidado con una escopeta recortada la que se la habrían puesto en la cabeza, como jugando, sin mencionar en momento alguno algún tipo de golpe que se le haya propinado con ella.
De esta forma, evidenciándose tales contradicciones e inconsistencias en el relato de C L, no existiendo medio probatorio adicional alguno que acredite las lesiones supuestamente sufridas, como podría ser un dato de atención de urgencia, no se ha logrado formar convicción por el tribunal en orden a que efectivamente C L V haya sido agredido de alguna forma el día 12 de marzo del año 2005 por los acusados, para obtener de él algún tipo de información, resultando inoficioso entrar a analizar lo declarado por ellos y demás testigos de descargo, quienes se encontraron contestes en señalar que en ningún momento se agredió o amenazó a C L, el que en todo momento habría colaborado voluntariamente, lo que se tuvo como un hecho acreditado en el considerando décimo quinto.
A mayor abundamiento, como se ha señalado en este juicio, se logró, por los funcionarios policiales acusados, en forma posterior a la detención de Ñ C, la detención exitosa de otros cabecillas de la banda que intervinieron en el robo de Iquique, según lo por ellos indicado y que no fue contradicho por el Ministerio Público, gracias precisamente a la colaboración de C L, quien utilizando los teléfonos dados por L R aportó importante información para la ubicación de aquéllos, colaboración que no se condice con la colaboración que quisiera prestar una persona, que ha sido detenida injustamente, y más aún, apremiada ilegítimamente, a sus aprehensores.
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