Prueba Oral del día de hoy

Estimados Alumnos:

La prueba oral de derecho penal de hoy día, comenzará a las 19:30 hras., de manera que quienes lleguen más temprano puedan comenzar a la hora referida.

Atte.,

RPO

No hay clases esta semana

Como bien saben, me encuentro en el Seminario que dicta Massimo Pavarini en Santiago

Blog del optativo de penal

Recuerden que el optativo de derecho: justicia penal contemporánea tiene su propio blog:

http://justiciapenalcontemporanea.blogspot.com/

Diario: 14 de agosto de 2009

LA PENA DE MUERTE Y OTRAS IRRACIONALIDADES

Por Raúl Palma Olivares, Abogado y académico.

El execrable crimen de una niña en Valparaíso, profusamente mostrado por los medios de comunicación, ha provocado una comprensible indignación popular que reclama venganza y castigo para el presunto homicida, muerte para el asesino y que llevó incluso a la turba descontrolada a arremeter contra la policía que custodiaba el cuerpo del imputado a fin de que “fuera entregado al pueblo”, para ellos “hacer justicia” sobre él. Esto me recordó el gran libro de Foucault “Vigilar y Castigar”, que muestra en su primera parte cómo se llevaban a cabo en el siglo XVIII los suplicios públicos donde se privilegiaba el sufrimiento del condenado, un sufrimiento que debía ser excesivo para demostrar el poder soberano y que debía ejecutarse de manera pública para que quedara en la memoria de la gente, tanto como recuerdo del dolor infligido como acto disuasor- preventivo. Dos siglos después, parece que poco ha cambiado, “el ello” social afloró de manera nítida, nuestra identidad primaria que reclama venganza, ojo por ojo, superó a dos siglos de proceso civilizatorio y toda la “burocracia penal” resulta incomprensible, fastidiosa. Aún más, el cruel homicidio de la niña, ha levantado las voces, hasta ahora soterradas, por la reposición de la peña de muerte (incluso por este mismo diario). Pero seamos claros, dejando de lado el dislate jurídico que significa plantear una pena derogada por una norma internacional de derechos humanos con rango constitucional que impide su reinstauración, no existe evidencia alguna que la pena de muerte disuada de cometer delitos y quien diga lo contrario falsea los datos científicos con otros fines. Aún más, este tipo de delitos particularmente brutales (que han existido siempre y que seguirían existiendo), son menos susceptibles de ser disuadidos por la posibilidad para el agente de ser asesinado por el Estado. El sujeto desviado al cometer el crimen no calcula el costo- beneficio de sus actos en función de la pena de muerte, ni siquiera lo hace en función de la especial dureza de las penas, esa es una falacia instrumental afín al modelo de segregación punitiva que tenemos. Es necesario que la gente sepa que hoy en Chile tenemos lo que se denomina “pena de muerte en prisión”. Es decir la pena de presidio perpetuo efectivo que implica pasar a lo menos 40 años encerrado antes de optar a algún beneficio intrapenitenciario, que en la práctica es una condena a muerte entre las paredes de la cárcel, una “pena de muerte con paciencia” como dice Zaffaroni. ¿Cuál es la diferencia entonces, qué es lo que la turba y los defensores de la pena de muerte clásica echan de menos?. Simplemente la publicidad del suplicio, el ritual de la venganza, la ceremonia sangrienta de la confirmación del poder y de la vergüenza del ajusticiado. Lo que molesta es la pena silenciosa (la muerte lenta en prisión), el castigo incruento y privado que nos trajo la racionalidad moderna. Hoy es un tiempo de vuelta atrás en muchos apectos (de primitivismo) donde parecen retomarse las viejas prácticas, tiempos donde las garantías, los derechos y la proporcionalidad racional, parecen estorbar, obstaculizar. Veamos el otro caso noticioso, el del niño etiquetado “Cisarro”, pasa lo mismo. Un niño que pierde la condición de tal y pasa a ser un subhumano, que no tiene derechos, ni a la privacidad, ni a la reintegración, ni a la libertad, ni a la inimputabilidad. Se vuelve insólitamente a la arrogancia positivista del siglo XIX, con toda su perturbadora y cruel maquinaria estigmatizadora y falsamente curadora (en realidad selectiva). Hoy día, este niño está internado en un siquiátrico expuesto por la Televisión (la necesidad de escudriñar en el castigo), sometido a un tratamiento que lo “cure”, que lo sane de la enfermedad de la delincuencia, como si eso fuera posible. Se tolera esto porque si no lo podemos castigar, si se escapa de las garras punitivas, entonces debe ser un enfermo curable. Todos conceptos que hace más de 50 años fueron superados por el mundo civilizado. Estas dos situaciones, que trágicamente en una paradoja brutal, afectan a niños, nos hablan de las irracionalidades en torno al delito, a las falsas creencias que se retoman como verdades necesarias en las liturgias del castigo, en la renovada fe del pueblo en el verdugo, que como decía el maestro Carrara, es el verdadero curandero del derecho penal.

Columna aparecida el sábado 8 de agosto en el diario Chañarcillo

¿QUÉ HACER CON EL DELITO?

Definitivamente la cuestión del delito adquiere una dimensión cada vez más compleja y poderosa que forma parte de la cotidianeidad social gracias a la amplificación del fenómeno por los medios, planteando cada día nuevos dilemas que hace que los diferentes actores sociales se vayan preguntando en definitiva qué hacer con el delito?
En los recientes días tres hechos evidencian la complejidad del tema y dan algunas luces sobre la profundidad casi insondable de esta pregunta.
La semana pasada se informó por parte del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), que Chile con 318 presos por cada 100.000 habitantes, es el país latinoamericano con la tasa más alta de encarcelados, seguido por Panamá con 275, lo que significa tres cosas evidentes: que la solución penal que se privilegia en Chile es la cárcel, que la puerta giratoria es una ficción política y que la sensación de inseguridad de la población es independiente del nivel de encarcelamiento de personas por parte del Estado. Tres conclusiones claras.
Por otro lado en Holanda anuncian que van a cerrar cerca de 8 cárceles por falta de presos lo que tiene preocupado a los sindicatos de trabajadores penitenciarios. Actualmente, uno de cada tres condenados holandeses no es llevado a la cárcel sino que debe realizar trabajo comunitario, por lo que el número de detenidos se redujo en un 20% los últimos cuatro años, lo que ha redundado en una baja notoria de la reincidencia. Alguien dirá: pero eso pasa en países como Holanda solamente. Sin embargo Bélgica con una tasa de encarcelamiento significativa para los estándares europeos, está viendo la posibilidad de mandar sus presos al país vecino, dada la situación de sus recintos penitenciarios.
Volviendo a nuestro país, una noticia ha sacudido a todos, la del niño etiquetado como “Cizarro”, el prototipo del delincuente infantil, refractario a toda norma, con una historia familiar deplorable, multireincidente, finalmente enviado a un psiquiátrico porque no puede ser enviado a la cárcel (pero de todas formas institucionalizado). ¿Qué hacer con el niño?: optar por los sistemas penales que encarcelan a los niños o seguir adelante con la inefable resocialización, aquella que no reintegra a nadie.
En síntesis, en una semana, vemos la cárcel como paradigma inamovible versus la solución penal alternativa y como corolario la delincuencia juvenil e infantil como nuevo “flagelo” (no obstante la excepcionalidad de estos casos), lo que nos demuestra que la cuestión criminal es de compleja entidad. ¿Qué hacer con el delito? Parece una pregunta sin solución, sin embargo debemos tener presente que cuando optamos por el modelo neoliberal y nos alcanzó la globalización, debimos percatarnos que esto no sólo implicaba mejores celulares ni la posibilidad de subirse a un avión y pasar las vacaciones en Brasil en vez de Tongoy, significaba también menos control social informal, mayor consumo, barrios impersonales, mayores brechas sociales, desigualdad y exclusión, más trabajo presencial de los jefes de hogar (es decir pasar todo el día en el trabajo), con la subsecuente desatención de los hijos, internet masivo y la brecha tecnológica- generacional, más bienes de consumo circulando en las calles, un mensaje mediático permanente de gratificación instantánea hacia los jóvenes etc., todo lo cual implica mayores probabilidades de generación de conductas desviadas, por lo que a esta altura debemos conformarnos con ese dato duro: el delito es parte nuestra, es un hecho social. El punto es cómo tratamos el fenómeno del delito. En el reverso de la misma moneda, la estrategia de segregación punitiva como respuesta asumida por los estados neoliberales es probadamente criminógena y subraya la exclusión, generando un círculo vicioso de insospechadas consecuencias, de manera que con tasas importantes de delitos en forma permanente y respuestas inadecuadas, la cuestión criminal en nuestro país se está transformando en una suerte de perorata, un diálogo de sordos, un discurso vacío pero funcional a la gestión del poder.

Trabajos

Estimados alumnos: los trabajos los pueden venir a retirar hoy o mañana si quieren ver la corrección.

Saludos,

Notas de los trabajos:

Nevenka Hernández: 6,5
Ricardo Palma: 4,1
Franklin Casanga: 5,2
Magdalena Borbolla: 6,3
Antonio Donoso: 6,3

Sobre el Trabajo de Análisis

Estimados alumnos recuerden:

- Las consultas son mediante el blog. Acostúmbrense a ocupar las nuevas (ya no sé si llamarlas nuevas), tecnologías. El uso del blog ha sido en general deficiente por este curso.
- El trabajo es de DERECHO PENAL, por lo tanto efectúen su análisis desde esa línea. No me interesa el "caso" ni los distintos aspectos procesales que no incidan en lo penal.
- Cuando se habla de análisis del delito, me refiero a un análisis global con todo lo que ustedes saben y pueden investigar respecto del delito en cuestión.
- Este trabajo va a ser objeto de UNA PREGUNTA EN EL EXAMEN, de manera que de nada sirve no entender lo que entregan.
- La complejidad de los casos es adecuada para el curso en que se encuentran.
- El plazo para entregar el trabajo es mañana durante todo el día. El trabajo entregado el sábado tiene un 1.
- Recuerden que es la tercera nota equivalente a las dos anteriores.

Saludos,

RPO

Trabajo de análisis penal

Estimados alumnos:

Se les hizo llegar los fallos a cada uno para que los trabajaran y efectúen un análisis jurídico- penal.
Es importante tener presente lo siguiente:
- Deben abordar los cinco tópicos señalados.
- Cada uno de los tópicos debe ser un "capítulo" y vale 20 % de la nota.
- Deben recurrir a todos los elementos entregados en clases.
- Una pregunta del EXAMEN estará vinculado al trabajo de análisis.
- No se dispersen en cuestiones fácticas y extrajurídicas.
- Focalicen el trabajo en lo penal. Los aspectos procesales no son fundamentales en este análisis solicitado.
- Todo lo que sea redundante y perjudique la comprensión de los aspectos penales del análisis puede ir en desmedro de la nota.
- Recuerden el formato entregado.
- Fecha de entrega: viernes 10 de julio a las 15:00 hrs., por correo electrónico o personalmente.
- Solo se aceptan preguntas o inquietudes por medio del blog.
- Máximo 5 hojas (una plana o dos planas, arial 12, espacio y medio)

Suerte,

RPO

Concurso Material - Art. 351 CPP/ Art. 74 CP (jurisprudencia)

DECIMO TERCERO: Que, hallándonos en presencia de un concurso material de delitos, éstos juzgadores optaran para aplicar las penas correspondientes a los diferentes delitos, conforme ordena el artículo 74 del Código Penal. Se ha llegado a esa decisión, por estimar en concordancia con la opinión de la Defensa, que el sistema de aplicación de pena previsto en el artículo 351 del Código Procesal Penal es propio de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie, como indica el título que antecede a la disposición, por lo tanto, no cabe hacer una interpretación analógica a situaciones de pluralidad de delitos de distintas especies, como acontece en el caso presente, toda vez, que los bienes jurídicos protegidos son total y absolutamente disímiles, como son por ejemplo, la vida y la indemnidad sexual. Es por ello, que el tribunal establecerá la pena correspondiente a cada una de las infracciones, luego de determinar el grado, dando cumplimiento al artículo 69 del Código Penal, sin perjuicio de la agravante referente al delito de violación.
De tal forma, no concurriendo ninguna circunstancia modificatoria de responsabilidad respecto de los delitos de homicidio calificado, incendio y lesiones leves, el tribunal podrá, en cada caso, recorrer toda la extensión de las penas para aplicarlas; y cuanto al delito de violación, por concurrir una circunstancia agravante, se aplicará la pena correspondiente al delito, en su grado más alto, teniendo presente, como se expresó, el artículo 69 del Código

SE DECLARA:
I.- Que se CONDENA, a H.J.O.T., ya individualizado, a la pena de QUINCE AÑOS de presidio mayor en su grado medio, a la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, como autor del delito de homicidio calificado de Manuel Vargas Herrera, previsto y sancionado en el artículo 391 N°1 del Código Penal, en grado de consumado, perpetrado en horas de la noche del día 8 de abril de 2007, en la Parcela N°22, del callejón Don Fernando, sector Los Lirios de la localidad de Sarmiento.
II.- Que se CONDENA, a H.J.O.T., ya individualizado, a la pena de QUINCE AÑOS de presidio mayor en su grado medio, a la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, como autor del delito de violación en perjuicio de Andrea Loreto Cofré González, previsto y sancionado en el artículo 361 N°1 del Código Penal, en grado de consumado, perpetrado en horas de la noche del día 8 de abril de 2007, en la Parcela N°22, del callejón Don Fernando, sector Los Lirios de la localidad de Sarmiento.
III.- Que se CONDENA, a H.J.O.T., ya individualizado, a la pena de multa de CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS MENSUALES, como autor del delito falta de lesiones leves en perjuicio de Andrea Loreto Cofré González, previsto y sancionado en el artículo 494 N°5 del Código Penal, en grado de consumado, perpetrado en horas de la noche del día 8 de abril de 2007, en la Parcela N°22, del callejón Don Fernando, sector Los Lirios de la localidad de Sarmiento.
IV.- Que se CONDENA, a H.J.O.T., ya individualizado, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA de presidio mayor en su grado medio, a la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, como autor de incendio, previsto y sancionado en el artículo 475 N°1 del Código Penal, en grado de consumado, perpetrado en horas de la noche del día 8 de abril de 2007, en la Parcela N°22, del callejón Don Fernando, sector Los Lirios de la localidad de Sarmiento.
V.- Que se ABSUELVE, a H.J.O.T., ya individualizado, de la acusación deducida en su contra como autor del delito de hurto simple de especies, previsto y sancionado en el artículo 446 N°3 del Código Penal, perpetrado en horas de la noche del día 8 de abril de 2007, en la Parcela N°22, del callejón Don Fernando, sector Los Lirios de la localidad de Sarmiento.
VI.- Que, en atención al monto de las penas impuestas por éste fallo y no concurrir respecto del sentenciado los requisitos previstos en la Ley N°18.216, no se concederá ninguno de los beneficios contemplados por la citada norma legal.
VII.- Que, el sentenciado deberá cumplir las sanciones impuestas, de manera sucesiva, comenzando por la pena más grave, y servirá de abono al sentenciado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por estos antecedentes criminales, esto es la suma de doscientos cincuenta y ocho días, contados desde el día 9 de abril de 2007, fecha desde la cual ha permanecido ininterrumpidamente privado de libertad, según consta del auto de apertura de juicio oral.
VIII.- Que, para el evento de no pago de la multa, si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacerla, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda exceder de seis meses.

Concurso Ideal (jurisprudencia)

OCTAVO: A juicio de este sentenciador, por un lado, solo los hechos descritos en el numeral 1 del motivo sexto de este fallo, y que se tienen por acreditados, configuran las figuras típicas de los delitos consumados, previstos y sancionados en los incisos 1º y 2º del artículo 374 bis del Código Penal, en la hipótesis de difusión de material pornográfico en el que han participado en su producción menores de 18 años de edad, y de almacenamiento del dicho material, en concurso ideal, pues, a través del medio electrónico de mensajería instantánea vía correo electrónico de Internet el agente difundió a otra persona, es decir, traspasó o divulgó, información correspondiente a imágenes pornográficas del tipo de las señaladas en la norma, que previamente tuvo almacenadas, con fines lascivos, conociendo que en ellos se utilizaron menores de edad, como se desprende de su declaración otorgada en fiscalía, y considerando que, tanto el almacenamiento o acopio previo de dicho material, de suyo típico por la sola norma del inciso 2º del artículo mencionado, ha sido el medio necesario para cometer el otro delito, esto es, el de su inciso 1º, como conditio sine qua non, corresponde aplicar la regla del artículo 75 del Código Penal, para castigar, en abstracto, con la pena mayor asignada al delito más grave.

Columna aparecida ayer en el diario Chañarcillo

LA CÁRCEL ES UN MAL NEGOCIO

Hoy día el tema de la cárcel está en el debate nacional a partir de una serie de constataciones in situ que se han hecho públicas, comisiones evaluadoras y opiniones de autoridades acerca de los problemas atávicos de nuestro sistema penitenciario que implican hacinamiento, escasez de recursos, nula rehabilitación de los reclusos, que incluso ha llevado a hablar directo y claro de la crueldad del sistema penitenciario chileno. Sin embargo las cárceles se siguen llenando de personas y lo seguirán haciendo porque como hemos dicho en esta tribuna, el encarcelamiento sigue siendo el recurso aparentemente más eficaz de castigo ya que saca de circulación la fuente de peligrosidad o riesgo para los demás, satisfaciendo la necesidad psicológica- pre asignada de seguridad, sin importar lo falaz del argumento o lo insostenible del recurso punitivo teniendo simplemente en consideración el evento cierto que los reclusos salen algún día a la calle, vuelven y lo hacen efectivamente desocializados, ajenos, “oliendo a presos”, con la nueva letra escarlata en el pecho.
Así las cosas, como al parecer ya ningún argumento racional, social ni humanitario es dable ensayar para demostrar la inviabilidad del encierro como castigo penal masivo, recurro a la economía en tanto paradigma valórico de nuestra sociedad neoliberal. Fruto de la crisis económica que azota nuestro planeta globalizado hoy en día, es necesario que la gente sepa que el costo mensual para el Estado de un preso es alrededor de 130 mil pesos, algunos hablan de cifras superiores. En los tiempos que corren, de accountability y control de la gestión económica y política, claramente el precio por encarcelar relacionado con los resultados esperados, es decir la modificación de la conducta por el castigo infligido y la disminución de la delincuencia, es negativo (véase al efecto la tasa de reincidencia de condenados presos que gira en torno al 70%), lo cual en definitiva nos habla de un pésimo negocio para el Estado, en tiempos de austeridad, donde ostentamos el nivel de encarcelados per cápita más alto de Latinoamérica y donde (por hacer un contraste en políticas públicas), la subvención en educación de un escolar es de 32 mil pesos.
Actualmente en Estados Unidos, producto principalmente de la crisis económica, ya se ha debido retornar al modelo rehabilitador. California es un ejemplo, el estado norteamericano con más de 170 mil presos en 2007, ha mantenido el discurso punitivo pero derechamente ha dado un vuelco en su política penitenciaria mediante dos leyes de 2005 y 2007, y ante la evidencia de que el 95% de los presos van a volver a la sociedad, ha focalizado el trabajo en la labor de reintegración del preso en la sociedad, trabajo de reentrada (re-entry). Así, en Estados Unidos, quintaesencia de la nación pragmática, se ha pasado rápidamente, frente a las tensiones presupuestarias y el costo social y económico del delito que resultan intolerables, del “tough of crime” (duro con el delito), al “smart on crime” (inteligentes con el delito).
El trabajo rehabilitador dentro de la cárcel debe retomarse con urgencia y fuera de la prisión hay que dotar de recursos suficientes a los mecanismos de supervisión en terreno de la pena alternativa en el medio libre, además de fomentar la diversificación de la respuesta penal por ejemplo a través de la sanción comunitaria implicando a las comunidades y organizaciones en ese trabajo, lo que en definitiva va a resultar más rentable y un mejor negocio que seguir llenando cárceles y robustecer el estado populista punitivo.
En tiempos en que ya comienza a proliferar el encarcelamiento preventivo de adolescentes, al menos demos un vistazo desde la economía en una sociedad que tiene como tótem el mercado y la productividad y convengamos que la cárcel es un pésimo negocio: cuesta caro, no rehabilita, es criminógena (es decir crea delincuencia), acrecienta la división social, restringe la mano de obra y desplaza potenciados al futuro, los problemas presentes, es decir escondemos hoy al preso para mañana tenerlo más violento, disociado, desvinculado familiarmente, fuera del mercado laboral y estigmatizado, todo lo cual significa mayores costos sociales y económicos que no podemos seguir soslayando.

RPO

Recuperación de Clases

Estimados alumnos:

Conforme a lo acordado este sábado 20 de junio tenemos recuperación de clases a partir de las 10:50 hrs.
Agradezco la disposición para recuperar el fin de semana, ya que ustedes conocen mis limitaciones horarias.

Saludos,

RPO

Columna aparecida hoy en el diario Chañarcillo

EL USO DE LA VICTIMA

El rol y status de la víctima en el proceso penal desde siempre ha suscitado controversias y generado debate entre los especialistas, pero es en el último tiempo con la aparición mediática de la víctima y la calidad que asume en el proceso penal adversarial que la cuestión se ha vuelto más atingente y apremiante.
Para nadie es un misterio que hoy día, como señala el sociólogo Garland, existe un intento de dar un lugar privilegiado a la víctima, pero esto (advierte el autor), obedece fundamentalmente a fines que van más allá del legítimo sentimiento de las genuinas víctimas sino que más bien se ordena en una construcción política- estratégica, funcional a los requerimientos de mayor uso del recurso penal y a las políticas criminales de corte retribucionista. Es decir hay una instrumentalización de la víctima con la finalidad de legitimar las medidas de segregación punitiva, el empobrecimiento de las garantías del imputado y mantener satisfecha formalmente la demanda de seguridad pública. Esto, desde luego, es muy peligroso.
La víctima como sujeto ofendido por el comportamiento lesivo tiene derechos, qué duda cabe, pero por cierto la víctima directa del daño, quien ha sufrido la molestia y perturbación de sus derechos, principalmente a que se le proteja, a ser escuchada y a que se le de un trato digno durante la investigación. Pero lo más importante creo, tiene derecho a que quienes legislan no la instrumentalicen y que quienes llevan adelante la persecución penal lo hagan con eficiencia y prontitud y que así no se generen falsas expectativas, malos entendidos que profundicen la insatisfacción y el dolor por esa experiencia sufrida.
Justamente, estimo que el tema de la víctima está plagado de malos entendidos contraproducentes y nefastos. Por un lado se le contrasta con los derechos del imputado lo cual es un error mayúsculo, por cuanto la controversia penal reside en la pretensión punitiva del Estado contra el infractor. Es decir es el imputado el que va a recibir todo el rigor de la coacción estatal no la víctima, por eso ampliar los derechos al ofendido en detrimento de los del acusado es una tergiversación del conflicto penal que solo puede esconder un afán antigarantista pero en ningún caso puede significar una mayor protección de la víctima. Por otro lado, abordar penalmente problemas sociales como la violencia intrafamiliar es un caldo de cultivo de frustraciones para la misma sociedad, además de generar víctimas colectivas- potenciales, en este caso las mujeres. Asimismo la exposición mediática profusa del ofendido alimenta sólo la venganza y pretende trasladar este sentimiento pre-civilizatorio a los tribunales de justicia demandando lo imposible a los jueces, que deroguen tácitamente el derecho y apliquen la “justicia vengativa”, infligir daño al acusado, volver al patíbulo y a la exhibición pública del cuerpo flagelado del condenado.
El asunto de la víctima requiere ser abordado seriamente y lejos de los cálculos y escenificaciones maniqueas que abundan ya que su utilización como símbolo de la lucha contra la delincuencia está deviniendo en una sociedad delirosa y patológicamente insatisfecha y agresiva. Hoy las cárceles están llenas y los condenados en condiciones crueles como ha dicho la Fiscal de la Corte Suprema, la prisión preventiva es prácticamente automática en ciertos delitos (como castigo simbólico vía Agenda Corta), las penas y los delitos se aumentan, las cámaras de vigilancia tienen todo bajo control incluso a los legisladores, las comunicaciones intervenidas en muchos casos, los controles de identidad de masifican, pero aún así será difícil que esa víctima potencial construida- personalizada, es decir la sociedad toda, se quede tranquila y satisfecha. Mientras la técnica social promovida sea el riesgo, el peligro, el miedo y se persista en el tropo personalizador: la víctima simbólica crece y la real seguirá sin entender si en su caso se ha hecho lo correcto, lo debido.

RPO

Tentativa

Fallo del TJOP de Talca de 2008, donde condenan a un sujeto por tentativa de microtráfico. El razonamiento del tribunal claramente es demasiado laxo en relación al iter criminis y junto con sancionar los actos constitutivos del principio de ejecución sanciona los conocimientos previos de una situación futura lo que de alguna forma lesiona el nemo auditur cogitationis.....
De todas formas no olviden que es tráfico....


DUODECIMO: Que, en lo concerniente al acusado Aravena Rojas, los hechos establecidos a su respecto en el citado motivo octavo, a juicio de estos sentenciadores, se encuadran dentro del delito de micro tráfico de estupefacientes previsto en el artículo 4° en relación con el artículo 1°, ambos de la Ley N°20.000, como lo sostuvo el Ministerio Público y su defensa, en forma subsidiaria, en la clausura, en grado de tentativa; puesto que si bien al momento de la detención de dicho acusado no se encontró droga en su poder, este tribunal arribó a la convicción que, con el dinero que portaba, pretendía adquirir pequeñas cantidades de alguna de las sustancias estupefacientes que Méndez Rojas, traía desde Santiago, con el propósito de comercializarlas; lo que se infiere del hecho que la suma encontrada en su poder le permitía comprar más de lo necesario para su consumo personal y próximo en el tiempo; estaba en conocimiento de que su primo había viajado a Santiago a adquirir dichas sustancias y dentro de ese contexto acordó reunirse con él en la comuna de San Javier; reafirma lo anterior el hecho de que sabía que Méndez Rojas, fue condenado por un delito de igual naturaleza y cumplido la impuesta; y que la preocupación que ambos tuvieron por un descubrimiento de tráfico de drogas en la ciudad de Linares, que se reflejó en la comunicación telefónica que sostuvieron al efecto y comentarios que ello motivó, impresiona como propia de quienes se dedican a esa actividad. Así las cosas, cabe concluir que Aravena Rojas dio inicio a la ejecución del ilícito por hechos directos faltando uno o más para su complemento.
Conforme a lo antes razonado y elementos probatorios reseñados en el considerando octavo, se califica la participación de Aravena Rojas, como autor del ilícito antes establecido, por haber intervenido en el mismo de un modo inmediato y directo.

Planificación Docente

Como veo que varios no tiene la planificación docente para el presente año, la subo. Aquí están las fechas de las pruebas programadas.



PLANIFICACIÓN DOCENTE 2009

I. IDENTIFICACIÓN GENERAL

Nombre de la Actividad Curricular Teoría del Delito y de la Pena Sigla
Escuela Derecho Carrera Derecho
Semestre Quinto Requisito (s)
Sesiones Semanales (de 75 minutos) 2 Número de Créditos
Nombre del Docente Firma
Tipo de Actividad Curricular Cátedra Taller Laboratorio Módulo Otro
X
Área de Formación General Básica Profesional De la Especialidad
X
Plan de Estudio General de la Universidad Común
de Escuela Diferenciado
de Carrera
X
Carácter de la Actividad Curricular Mínima Electiva Optativa Complementaria
X


II. COMPETENCIAS A DESARROLLAR

Señale las Competencias Intermedias que se corresponden con las Competencias del Perfil de Egreso establecidas para la Actividad Curricular.

Competencias
del Perfil de Egreso
(completar según Programa Oficial de Asignatura) Competencias Intermedias
(para el desarrollo de la actividad curricular)
Competencias Genéricas


1.- Desarrollar habilidades de abstracción, análisis y síntesis en el marco de los principios y normas que rigen el ordenamiento jurídico.
2.- Adquirir sólidos y actuales conocimientos teórico y ser capaz de aplicarlos en los diversos ámbitos del desempeño profesional.
3.- Adquirir habilidades para buscar, procesar y analizar información procedente de diversas fuentes. 1. Demostración de interés y proactividad en la búsqueda de información y en la construcción de un marco de análisis sólido en cada una de las unidades.

2. Participación en clases, preparación de los temas a tratar, uso de la bibliografía obligatoria y opcional además de la participación en el Blog de la cátedra.

3. Uso adecuado de los materiales entregados en clases y relacionarlos con otros documentos disponibles en formato escrito o electrónico.
Competencias del Grado

Competencias del Título

III. UNIDADES DE APRENDIZAJE
Identifique las Unidades de Aprendizaje a desarrollar para el logro de las Competencias, señalando los Núcleos de Aprendizaje , sus respectivos Contenidos Temáticos. A su vez, defina el número de semanas y sesiones asignadas para el desarrollo de cada Unidad.

Nombre de la Unidad Núcleos de Aprendizaje Nº Semana Nº de Sesiones


I.- Teoría del delito.

II.- Teoría de los concursos.

III.- Teoría de la Ley Penal.

a) Conceptos y acepciones del delito.
b) Delito y Sistema Penal.
c) Delito y Sistema Penal chileno.
d) Bases político – criminales: Teoría de la Ley Penal. i.- Personas; ii. Espacio; iii. Tiempo.
e) Elementos del Delito: i.- Comportamiento; ii.- Tipicidad; iii.- Antijuridicidad; iv.- Culpabilidad.
f) Estado actual del tema e).

a) De delitos. Clasificación.
b) De delincuentes. La intervención criminal.
c) De leyes penales.
d) Reglas legales de solución, jurisprudencia y prácticas en áreas específicas. El sistema del Código Procesal Penal.
.
a) Concepto, fin y función de la pena penal. Dogmas y críticas: el estado actual, en relación con las características definitorias del derecho penal chileno.
b) Necesidad, Utilidad y Justificación de la pena.
c) Clasificación de las penas.
d) Escala de penas y reglas de determinación.
e) Suspensión y Ejecución de las penas.
f) Medidas Alternativas de cumplimiento de penas, Ley Nº 18.216.
g) Extinción de la responsabilidad penal, por causa diferente al cumplimiento de la pena

IV. MÉTODOS PEDAGÓGICOS CENTRADOS EN EL APRENDIZAJE

Se describen los principales Métodos Pedagógicos a desarrollar por el docente para el logro de las competencias declaradas. Se establecen estrategias orientadas a potenciar el aprendizaje efectivo que implique un itinerario desde el conocimiento previo del estudiante hasta la consolidación de las competencias a desarrollar. Se identifican los recursos didácticos apropiados para el desarrollo de cada una de las fases del Programa.

Competencias Intermedias Métodos Pedagógicos
Centrados en el Aprendizaje
Recursos Didácticos


1. Demostración de interés y proactividad en la búsqueda de información y en la construcción de un marco de análisis sólido en cada una de las unidades.

2. Participación en clases, preparación de los temas a tratar, uso de la bibliografía obligatoria y opcional además de la participación en el Blog de la cátedra.

3. Uso adecuado de los materiales entregados en clases y relacionarlos con otros documentos disponibles en formato escrito o electrónico.

• Utilización de métodos lógicos de aprendizaje, clases expositivas con focalización en la formación de razonamiento sobre los diferentes núcleos de aprendizaje.
• Debate a partir de textos.
• Uso de power point
• Uso de ejemplos para la comprensión de las diferentes teorías.
• Uso de juegos de rol (role playing), en casos penales hipotéticos.
• Trabajo en grupo.
• Exposiciones.

• Bibliografía obligatoria, opcional y de profundización a disposición de los alumnos.
• Documentos elegidos por unidad de aprendizaje.
• Power point.
• Manual de casos.


V. PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN

Se describe el conjunto de procedimientos evaluativos que permiten evidenciar el logro de competencias. Estos procedimientos se establecen conforme al desarrollo del Programa y al logro de competencias intermedias. Para ello, se definen los indicadores de competencias y sus evidencias respectivas.


5.1. Evaluación de Proceso


Competencias Intermedias
Indicadores de Competencia

Evidencia (señalar cosas, hechos, realizaciones que dan cuenta objetiva del logro de los indicadores de competencia. Ejemplo, informe escrito, resolución de problemas matemáticos, aplicación de instrumental médico)
Estrategias de Evaluación

Evaluación Diagnóstica Evaluación Intermedia (Formativa o Sumativa) Evaluación Final (siempre sumativa)

1. Demostración de interés y proactividad en la búsqueda de información y en la construcción de un marco de análisis sólido en cada una de las unidades.

2. Participación en clases, preparación de los temas a tratar, uso de la bibliografía obligatoria y opcional además de la participación en el Blog de la cátedra.

3. Uso adecuado de los materiales entregados en clases y relacionarlos con otros documentos disponibles en formato escrito o electrónico.

• Participación activa en clases.
• Aportes teóricos en los trabajos grupales.


Afianzamiento de los conocimientos entregados.
Aporte de opiniones.
Debate activo.

Manejo apropiado de los diferentes materiales utilizados en clases.


Informes
Exposiciones
Debates

2. Calendario de Evaluaciones

Nombre
De la Unidad Fecha Estrategia de evaluación Peso Relativo (%)

1 28.04.09 Prueba escrita 25%
2 22.06.09 Prueba escrita 25%
3 20.07.09 Prueba oral 25%
Transversal Nota sumativa 25%


5.3. Calificación Final (acorde al Reglamento Académico, Art. 33)

Consideraciones Ponderación
Calificaciones Parciales 60%
Examen 40%

VI. Bibliografía

Bibliografía Materiales



Bibliografía Básica

Bibliografía Complementaria

- Código Penal y leyes penales especiales.
- Blog de la cátedra: http://penaludmcppo.blogspot.com/
- Derecho Penal, Tomo I y II, Alfredo Etcheberry.
- Derecho Penal Parte General, Enrique Cury.
- Lecciones de Derecho Penal Chileno, Tomo I, Politoff, Matus y Ramírez.
- Derecho Penal, Tomo I y II, Mario Garrido Montt.


- Introducción al Derecho Penal, Alberto Binder.
- Derecho Penal, Parte General, Santiago Mir.
- Derecho Penal, Parte General, Claus Roxin.
- Curso de Derecho Penal, Parte General, Diego- Manuel Luzón Peña
- Manual de Derecho Penal, Eugenio Zaffaroni.
- Sobre la Teoría de la Pena, Günther Jakobs
- La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Günther Jakobs
- El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Alfredo Etcheberry
- Culpabilidad y Pena, Carlos Künsemüller
- La Pena y la Extinción de la Responsabilidad Penal, José Luis Guzmán D.
- Crítica al Derecho Penal de Hoy, Winfried Hassemer
- Derecho Penal, parte general, Edmund Mezger
- Vigilar y Castigar, Michel Foucault
- La Verdad y las Formas Jurídicas, Michel Foucault
- La Expansión del Derecho Penal, Jesús M. Silva Sánchez.
- Prevención y Teoría de la Pena, Juan Bustos
- Derecho Penal, Tomo I, Gustavo Labatut Glena.
- Los Actos Preparatorios del delito, Tentativa y Frustración, Sergio Politoff
- El Delito Culposo, Juan Bustos
- www.politicacriminal.cl
- http://criminet.ugr.es/recpc/
- http://www.pensamientopenal.com.ar/
- http://www.derechopenalonline.com/derecho.php

ANEXO 1

Competencias Intermedias Técnicas Metodológicas y Sistemas de Evaluación


GLOSARIO:

Mañana Juicio Oral

Mañana a las 09:00 hrs., tengo Juicio Oral por Robo con Homicidio.
Espero verlos ahí (salvo los que no puedan por motivos laborales).
Es una actividad que forma parte del curso.

Saludos,

HOY NO HAY CLASES

Estimados:

Hoy no puedo ir a hacer clases. Nos pondremos de acuerdo para recuperar este bloque.
Les enviaré material sobre Iter Criminis.
Los invito este jueves y viernes a asistir a un juicio oral sobre robo con homicidio donde participaré como defensor. Es interesante porque es un caso de penal adolescente y la principal cuestión, a mi modo de ver, trata sobre culpabilidad.
Espero que puedan ir y la idea es tenerlo como elemento formativo y que luego discutamos algunos aspectos.

Saludos,

RPO

Entradas antiguas del blog

Estimados alumnos: tengo presente que les debo dos documentos, de Künsemüller y Cury (los llevaré la próxima clase); sin embargo es interesante que vean las entradas antiguas de este blog (año 2007). Ahí podrán encontrar jurisprudencia y doctrina sobre los temas tratados.

Opinión publicada en el diario 06.05.09

MORIR EN LA CÁRCEL

La muerte de un grupo de presos en la cárcel de Colina hace unos días ha causado una importante polémica sobre la situación de los reclusos en las cárceles chilenas y ha reactivado el tema de la cárceles concesionadas que se encuentran pendientes de construir como una suerte de solución que se enarbola frente al problema de hacinamiento y sobrepoblación penitenciaria que hoy día existe en Chile y que resulta apremiante.
Creo que el asunto no va por construir más cárceles ni en distribuir mejor a los presos dentro de celdas mejor acondicionadas. A pesar de los cuarenta años (al menos), de demostración científica sistemática sobre la ineficacia de la cárcel, ésta todavía persiste como técnica predilecta de castigo penal y lo que es más insólito aún, se ha masificado su uso y aplicación para el aseguramiento de los fines del proceso penal , se han aumentado las penas privativas de libertad, se piensan restringir los beneficios alternativos, se han creado nuevos delitos y se ha rebajado la edad de imputabilidad a los 14 años, es decir la cárcel hoy sirve para todo lo que tenga que ver con lo penal aún cuando todos sabemos hace mucho tiempo que esto no es efectivo. ¿Por qué ocurre esto?
Viendo en la televisión los últimos acontecimientos sobre la “gripe porcina” recordé uno de los orígenes palmarios de la cárcel, esto es lo métodos profilácticos de aislamiento de los enfermos contagiosos a propósito de las grandes pestes que han asolado al mundo y es que las sociedades se han acostumbrado a encerrar como método de depuración de los elementos desviados que puedan contaminar a los grupos “sanos”, “limpios”.
Se entenderá que si bien esta tecnología social podrá tener un sentido en materia de salud pública su utilización en política criminal es por lejos cuestionable. Claro, porque muchas veces es la propia sociedad la que origina las conductas desviadas e incluso crea los delincuentes mediante las técnicas de “etiquetamiento”, entonces que luego se encierre a estas personas (recordemos que se trata de personas), es solo la forma que tiene la sociedad de ocultar, de esconder sus propios problemas, sus propias inequidades. Es más fácil funcionar para una sociedad si no ve sus fracasos y los amontona detrás de viejos muros que enfrentarlos y crear políticas sociales inclusivas, integradoras de los marginados. Se nos dirá que políticas públicas en esa línea demandan mucho tiempo y se necesitan respuestas ahora, que es muy caro y que hay otras prioridades, que la gente tiene miedo. Habría que analizar cada uno de esos puntos y llegaríamos a la conclusión que son expresión de una misma ideología.
Por eso, sucesos como el que recién ocurrió van a seguir pasando porque nadie piensa renunciar a la cárcel aunque ésta reproduzca la delincuencia de la manera más eficiente y perfecta que existe, porque se instaló una suerte de tótem que impide ver que esas personas algún día van a salir libres y doblemente marginadas, en definitiva porque el preso no sólo es despojado de la libertad sino también de su condición de persona y en ese sentido pasan a una categoría diferente, la de “preso”; como señala Wacquant la consigna actual es “hacer que el preso huela a preso”.
Alternativas hay varias y la “descarcelación” del sistema penal es posible desde hace mucho tiempo (baste leer las 10 propuestas de Baratta de 1991 y los múltiples y eficientes programas europeos), pero los tiempos son sordos y las paredes de la cárcel mudas para el resto de la sociedad y lo que pase dentro queda ahí, en las cárceles-depósito del siglo XXI.

Raúl Palma O.

Sobre la prueba de hoy

Estimados alumnos para la evaluación de hoy entra todo lo pasado, excepto culpabilidad la que será materia de la próxima evaluación.
La prueba durará 1 hora y será escrita.

Saludos, RPO

Sobre la prueba

Estimados: Necesito que se comuniquen conmigo sobre la prueba pendiente.

Saludos, RPO

Recordatorio

Estimados alumnos:

Recuerden que mañana tenemos clase recuperativa del 6 de abril pasado.
Trataremos "la culpabilidad".
Llevaré material de lectura.
Los espero a la hora acordada.

Atte.,

RPO

Publicación en el diario hoy

COLUSIÓN Y MONOPOLIO

El reciente caso de la supuesta colusión de las tres cadenas de farmacia más grandes del país denunciada por una de las empresas involucradas ha causado un enorme revuelo en el país y con justicia una indignación profunda entre los consumidores. Creo que la colusión, es decir el aunar las voluntades en torno a la fijación de precios creando fácticamente un monopolio es una conducta profundamente execrable puesto que distorsiona gravemente las señales supuestamente objetivas del mercado y lo que es más grave provoca perjuicio en los consumidores quienes se ven privados del beneficio que trae consigo la competencia efectiva entre los diferentes actores del mercado, es decir mejores precios y mayor confianza en el sistema económico. No obstante lo anterior, resulta interesante detenerse en un aspecto que dice relación con la despenalización del delito de monopolio en el año 2003. Confieso primero que todo, que consecuente con mi pensamiento penal garantista y minimalista soy contrario a la penalización de conductas que no afecten bienes jurídicos de primer orden como la vida, la integridad física, la libertad, por decir algunos y por supuesto me opongo a la sobre utilización del castigo penal como norma reguladora del orden social. Sin embargo no cabe duda que las conductas monopólicas afectan uno de los pilares centrales de la construcción social chilena, es decir el libre mercado, cuestión sobre la cual, curiosamente, existe bastante consenso político e incluso social. Entonces, resulta curioso que acciones que afectan uno de los paradigmas del Chile moderno no sean objeto de sanción criminal, no obstante la prontitud con que se castiga penalmente todo tipo de conductas muchos menos lesivas a la paz social. Es decir, creo que el hecho que un taxista maneje sin la licencia debida tiene mucha menor trascendencia que las empresas se coludan en fijar precios de productos de primera necesidad en perjuicio de ancianos, gente de escasos recursos, niños enfermos, etc., siendo la primera conducta un delito y la segunda un atentado al libre comercio. Algo no suena lógico. En este sentido resulta ilustrativo también como se sanciona de manera inclemente un mercado ilegal como es el de las drogas con todo tipo de prerrogativas procesales y policiales que permiten capturar a los actores de este mercado pero por supuesto no destruir el comercio de estas sustancias y sin embargo el poder legislativo se inhibe de utilizar la delación compensada, que se usa activamente en la pesquisa de los delitos de tráfico, para utilizarlo en la investigación de acciones monopólicas, o igual de ilustrativo que alguien reconozca su participación en la infracción y llegue a un acuerdo pecuniario cuando derechamente la conducta trasciende el ámbito patrimonial. El punto en definitiva, es la compleja forma en que se produce la incriminación de conductas en una sociedad y que nos revela palmariamente que el derecho penal en su tipificación, es decir al establecer qué conductas son o no delitos, no es en ningún caso inocuo y por cierto obedece a criterios políticos de poder, de control, de gubernamentalidad e incluso sociales. Personalmente, me inclino porque las conductas contra el libre mercado sean sancionadas con multas exactamente proporcionales al daño infligido para ser coherente además con mi posición contraria a la cárcel como medio de castigo penal, pero creo que este caso resulta excelente para entender cuándo, cómo y a quienes se aplica el derecho penal. La respuesta es obvia.

RPO

Lectura para la próxima clase

100 AÑOS DE LA “TEORÍA DEL
DELITO” DE BELING
¿Renacimiento del concepto causal de delito en el ámbito
internacional?
Kai Ambos
Catedrático de Derecho Penal (*). Universidad de Göttingen
___________________________________________________________________________
AMBOS, Kai. 100 años de la “Teoría del delito” de
Beling: ¿Renacimiento del concepto causal de delito
en el ámbito internacional? Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2007,
núm. 09-05, p. 05:1 -05:15. Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 09-05 (2007), 30 ago]
RESUMEN: En el presente trabajo, se revisa la
importancia histórica de la obra fundamental de
Beling con la perspectiva del siglo transcurrido
desde su publicación. No sólo se ubica en el
contexto de su época y de los desarrollos dogmáticos
que provocó de manera directa o indirecta, sino
que también se detallan algunos aspectos que, en
opinión del autor, convierten a Beling en un autor
más actual que nunca.
PALABRAS CLAVES: Beling, teoría del delito,
tipicidad, causalismo, finalismo, postfinalismo,
derecho penal comparado, derecho penal internacional.
Fecha de publicación: 30 agosto 2007
___________________________________________________________________________________
SUMARIO: I. TIPO DE GARANTÍA, TIPO SISTEMÁTICO, TIPO PERSONAL Y TIPO
DUAL CON ANTERIORIDAD A BELING. II. DEL TIPO DESCRIPTIVO (NO
VALORATIVO) A LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO. III. DE LA TEORÍA
CLÁSICA DEL DELITO A LA POSTFINALISTA. IV. LA PERSPECTIVA
TRANSNACIONAL I: EL DERECHO PENAL EXTRANJERO. V. PERSPECTIVA
TRANSNACIONAL II: EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
I. TIPO DE GARANTÍA, TIPO SISTEMÁTICO, TIPO PERSONAL Y TIPO
DUAL CON ANTERIORIDAD A BELING
Hace exactamente 100 años ERNST BELING publicó su obra fundamental “La teoría
del delito1”. Según la opinión mayoritaria con esta teoría se fundó la teoría del tipo
(*) Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Comparado y Derecho Penal Internacional (Universidad de
Göttingen). Jefe del departamento de derecho penal extranjero e internacional; juez del Tribunal estadual
(Landgericht Göttingen). - Agradezco al Prof. Dr. Fritz Loos (Göttingen), al Dr. Peter Rackow y al Dr. Ebrahim
Nesbat sus valiosos comentarios. Traducción del alemán (publicado en www.zis-online.com, 10/06) y portugués a
Kai Ambos
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2007, núm. 09-05, p. 05:1 -05:15  ISSN 1695-0194
05: 2
penal2. En todo caso, cabe afirmar que BELING renovó la teoría del tipo y desarrolló su
potencial para el Estado de Derecho, “extrayendo de la máxima: nullum crime sine
lege, todas las consecuencias sistemáticas”3. Con todo, debe mencionarse que, mucho
antes que Beling, dos penalistas del siglo XIX, Cristoph KARL STÜBEL y HEINRICH
LUDEN, ya se habían ocupado con anterioridad sobre la teoría del tipo penal4. STÜBEL,
considerado asimismo como el fundador de la teoría del tipo objetivo en 1805, por
tanto un siglo antes que BELING5, y LUDEN que se ocupó de la misma en 18406.
STÜBEL, influenciado por la teoría preventivo general de la coacción psicológica de
FEUERBACH7, y de acuerdo con la máxima “nullum crimen”, elaboró un sistema de
Derecho Penal fundado en el principio de legalidad, por lo que se puede afirmar que
este autor apostaba por un tipo de garantía (“Garantietatbestand”) orientado por la
máxima “nullum crimen”; con ello STÜBEL se anticipaba a la cuestión de la diferenciación
entre tipo integral y tipo legal de garantía que posteriormente desarrolló LANG
HINRICHSEN8. Lo revolucionario del concepto de tipo que FEUERBACH9 y STÜBEL
presentaron radicaba en su apartamiento del pensamiento procesal de la época entonces
dominante, esto es: el proceso inquisitivo. El sistema procesal inquisitivo partía en
inquisición general del delito, del corpus delicti para después aproximarse a la figura
cargo de Dña. Ana Mª Garrocho Salcedo, becaria F.P.U del Ministerio de Educación y Ciencia (España). Área de
Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid; revisión del autor.
1 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
2 ROXIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Vol. 1. Munich: C. H. Beck, 4ª ed., 2006, § 7 nota marginal (a
partir de ahora, nm.) 12, § 10, nm. 1.
3 HALL, Karl Alfred. Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs aus dem Geist des Prozesses. En: GEERDS,
Friedrich (ed.), Festschrift (FS) für Hellmuth Mayer. Berlin: Duncker & Humblot, 1966, p. 38; vid también HALL,
Die Lehre vom Corpus delicti. Stuttgart: Kohlhammer, 1933, pp. 155 y ss.
4 Para un análisis pormenorizado de la teoría del tipo en Luden y Stübel, vid EBRAHIM-NESBAT, Shahryar.
Die Herausbildung der strafrechtlichen Teilnahmeformen im 19. Jahrhundert. Frankfurt/M et al.: Peter Lang,
2006, pp. 59 y ss., 85 ss.
5 En su monografía titulada Ueber den Thatbestand der Verbrechen, die Urheber derselben und die zu einem
verdammenden Endurtheile erforderliche Gewißheit des erstern besonders in Rücksicht der Tödtung nach
gemeinen in Deutschland geltenden und Chursächsischen Rechten”.Wittenberg: Zimmermann, 1805.
6 En su “Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, zweiter Band: Ueber den Thatbestand des
Verbrechens nach gemeinem teutschen Rechte”. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1840.
7 FEUERBACH, Paul Johann Anselm. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts.
Giessen: Heyer, 14ªed., 1847, § 8 ss., 13: “Toda infracción tiene su fundamento psicológico en lo sensible...este
impulso sensible puede suprimirse, dado que cada uno sabe que, a su delito le sigue inevitablemente un mal, que
será mayor que el desagrado o malestar que resulta por la no satisfacción del impulso criminal“. Stübel renunció
públicamente a su teoría de la prevención especial y se adhirió a la de Feuerbach (cfr. AHRENDTS, Rudolf.
Christoph Carl Stübels Straftheorie und ihre Wandlung. Leipzig: Weicher, 1937, p. 62 ss.); al mismo tiempo,
Stübel ejercía una influencia considerable sobre Feuerbach, hasta el punto de que Binding lo llegó a considerar
como un precursor de Feuerbach (cfr. BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung. Leipzig: Felix Meiner,
1918, vol. III, pp. 96 y ss. y nota 15).
8 LANG-HINRICHSEN, Dietrich. Tatbestandslehre und Verbotsirrrtum. En: Juristische Rundschau (JR)
1952, p. 302 (307); LANG-HINRICHSEN. Die irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. En: Juristenzeitung (JZ), 1953, p. 362 (363 con n. 7). Ahí se establece
la distinción entre „tipo integral“ y „tipo de garantía“, en el que el primero comprende la materialización de las
características que forman la ratio essendi de la antijuridicidad, siendo el tipo de garantía una parte del tipo
integral regido por la máxima nullum crimen (cf. ENGISCH, Karl. Die normativen Tatbestandselemente im
Strafrecht. En: ENGISCH (ed.), FS Edmund Mezger, Munich: C. H. Beck, 1954, p. 120).
9 FEUERBACH, Paul Johann Anselm, supra nota 7, § 80 ss; vid también EBRAHIM-NESBAT, supra nota 4,
pp. 31 y ss.
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
RECPC 09-05 (2007) - http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
05: 3
del autor, al cual se le debía imputar el delito en inquisición especial10. Así, el juez
inquisitivo, cuyas funciones eran las de investigar y enjuiciar, tenía que confirmar, en
primer lugar, la comisión del delito en su manifestación externa, para poder dirigirse
con posterioridad al auctor delicti. Esa antítesis entre el hecho (corpus delicti) y la
autoría (auctor delicti) sólo podía resolverse, por regla general, a través de la confesión
del reo, dado que la constatación de la culpabilidad requería, al menos, la confirmación
por dos testigos, que rara vez conseguía ser presentada11. Esta concepción del proceso
fue abandonada con la adopción de un nuevo modelo procesal regido por el principio
acusatorio. En éste, se separaban las fases de instrucción y enjuic iamiento, y por ello,
el juez encargado de juzgar ya no se ocupaba de la investigación del delito y del autor,
sino que esa función estaba encomendada al instructor que debía traer al plenario al
autor del delito por lo averiguado, dejando, por tanto, al juez la labor de subsunción de
los hechos acusados en el tipo. Mientras que el juez inquisitivo debía encontrar al autor
de los hechos, ahora éste se le entregaba al juez. Si anteriormente el instructor se
ocupaba del corpus delicti, en el proceso acusatorio el juez debía subsumir lo acusado
en el tipo penal, por lo que éste ya no se ocupa de investigar el corpus delicti y el autor
potencial, sino que se limita al comportamiento del presunto autor en relación con tipo
penal12. Con todo ello, se observa como el tipo no sólo cumplía una función de garantía,
sino que además cumplía una función sistemática: el tipo contiene y circunscribe -
por así decirlo, como “tipo sistemático” – los elementos objetivos y subjetivos que
configuran un tipo delictivo y del que resulta el juicio de antijuridicidad13.
Con eso descubrió STÜBEL, inmediatamente después que FEUERBACH14 y mucho
antes que H. A. FISCHER y HEGLER, (sobre estos autores, ver infra) que el tipo no debe
entenderse solamente en su vertiente objetiva, sino que las características internas o
subjetivas (referentes al autor) también imprimen en los tipos una marca decisiva,
como por ejemplo, el “ánimo de lucro” en el tipo de hurto. Stübel se refería a ello como
tipo personal15 (“personaler Tatbestand”) gracias al cual pretendía resolverse el
problema de los delitos con tendencia interna trascendente (“Tatbestände mit überschiessender
Innentendenz”). Si utilizamos el esquema conceptual de LANGHINRICHSEN
16, citado anteriormente, se puede mantener que el tipo objetivo y el tipo
personal forman un “tipo integral” (“Gesamttatbestand”).
La teoría del tipo obtuvo un nuevo impulso gracias al penalista HEINRICH LUDEN.
10 Cf. HALL, A. K. Corpus delicti, supra nota 3, p. 2 ss; HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, p. 37 s.
11 Cf. SCHMIDT, Eberhard. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. Göttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 3ed, 1965, § 109 s. (p. 127 s.). En aquel tiempo, eran válidas las pruebas de confesión
(Art. 60 Constitutio Criminalis Carolina – CCC) y dos testigos (Art. 66 CCC, reproducido en: BUSCHMANN,
Arno. Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit. Munich: C.H. Beck, 1998). Sobre la tortura para obtener la
confesión, vid, RÜPING, Hinrich / JEROUSCHEK, Günther. Grundriß der Strafrechtsgeschichte. Munich: C.H.
Beck, 4ª ed., 2002, notas 104, 107: En caso de que el inquisidor abjure o rechace la confesión el art. 57 CCC
determina la continuación del proceso; Vid también sobre esta cuestión, MAIER, Julio B.J. Derecho procesal
penal. Buenos Aires: Del Puerto, Tomo I, 2ªed., 2004, p. 292 s.
12 Cf. HALL, A. K. Corpus delicti, supra nota 3, pp. 161 y ss; HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, pp. 38 y ss.
13 Cf. ROXIN, supra nota 2, § 10, nm. 1.
14 FEUERBACH, supra nota 7, § 55 con nota al pie „a)“.
15 STÜBEL, supra nota 5, §§ 4, 18; sobre esta cuestión, vid también EBRAHIM-NESBAT, supra nota 4, p. 59 s.
16 Cfr. supra nota 8
Kai Ambos
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2007, núm. 09-05, p. 05:1 -05:15  ISSN 1695-0194
05: 4
Bajo la influencia hegeliana del injusto penal como violación del Derecho objetivo y
racional17, LUDEN realizó una separación entre los conceptos de acción y tipo, y
desarrolló una construcción bipartita de la teoría del tipo, es decir: diferenciada entre
el aspecto objetivo del delito y el tipo subjetivo (dolo y culpa sin imputabilidad)18. A
mayor abundamiento, LUDEN subjetivizó el concepto determinista de acción mediante
el componente de la “determinación criminal de la voluntad” (“verbrecherischen
Willensbestimmung“), al exigir una finalidad (“Zwecktätigkeit”) para la acción, a la
que se le presuponía un determinado contenido de la voluntad19 . Y de este modo, se
funda un concepto finalista de acción, mucho antes del finalismo de WELZEL20, a pesar
de que el propio WELZEL jamás hizo referencia a LUDEN.
II. DEL TIPO DESCRIPTIVO (NO VALORATIVO) A LOS ELEMENTOS
NORMATIVOS DEL TIPO
Volvemos a BELING. Su teoría de la neutralidad axiológica del tipo (“Wertfreiheit
des Tatbestandes”) que no poseía ningún significado para la declaración de antijurid icidad21,
fue puesta en cuestión con el “tipo personal” de STÜBEL, dado que la existencia
de elementos subjetivos del tipo o del injusto, como más tarde demostraron especialmente
H.A FISCHER22 y HEGLER23, no sólo tiene consecuencias para la teoría del
delito (ver inmediatamente), sino que normativiza el tipo y trata a esos elementos
subjetivos (por ej. ánimo de apropiación o de lucro) como elementos altamente normativos.
En cualquier caso, desde Ernst Mayer24, sabemos que existen elementos normativos
(objetivos) del tipo25, que si bien no pueden fundamentar la antijuridicidad, sí
sirven como indicio 26 de ésta tal y como Mayer vislumbró27. Con ello, la anteriormente
mencionada función de garantía del tipo se extiende también a los presupuestos del
injusto (elementos del tipo y – de manera negativa - ausencia de causas de justific ación)
que nos permite afirmar un tipo amplio de garantía en el sentido de un tipo
completo de injusto (“Unrechts-Gesamttatbestand”)28.
17 Cfr. VON BUBNOFF, Eckhart. Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach
bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule. Heidelberg: Carl Winter, 1966, p. 88.
18 LUDEN, supra nota 6, pp. 110, 122, 131, 346, 500 y ss.; LUDEN. Handbuch des teutschen gemeinen und
particularen Strafrechtes, vol. 1, tomo I. Iena: (Luden), 1847, § 7 ( p. 17), § 51 (p. 334 con nota 1), § 52 (p. 336 s.).
19 LUDEN, supra nota 6, p. 114; Vid también, VON BUBNOFF, supra nota 17, p. 93 s.; EBRAHIMNESBAT,
supra nota 4 , pp. 87 y ss.
20 Vid infra nota 42.
21 BELING, supra nota 1, p. 206; cfr. también BELING, Grundzüge des Strafrechts. Tübingen: J.C.B. Mohr,
11ª ed., 1930, pp. 30 y ss., donde Beling admite que el legislador puede integrar “conceptos singulares, jurídiconormativos“
en el tipo, aunque no puede resolver con ello la cuestión de la antijuridicidad.
22 FISCHER, Hans Albrecht. Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts.
Munich: Beck, 1911, pp. 138 y ss.
23 HEGLER, A. Die Merkmale des Verbrechens. En: ZStW nº 36, 1915, pp. 19, 31 y ss.
24 MAYER, Max Ernst. Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts. Heidelberg: Winter, 1915, pp. 182 y ss.
25 Cfr. también ENGISCH, supra nota 8, pp. 133 y ss; HALL, FS H. Mayer, supra nota 3 in fine, p. 40.
26 MAYER, M.E, supra nota 24, p. 182 (“elementos propios de la antijuridicidad“).
27 Sobre esta discusión, cfr. ENGISCH, supra nota 8, pp. 135 y ss; sobre la función indiciaria de la tipicidad ,
vid también ROXIN, supra nota 2, § 10 nm. 10.
28 Cfr. también Roxin, supra nota 2 , § 10 nm. 15.
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
RECPC 09-05 (2007) - http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
05: 5
La normatividad de los elementos del tipo – en el sentido de una “significación valorativa”
29- puede encontrarse sin dificultad en los elementos accesorios de las instituciones
jurídicas del Derecho Civil30, tal y como muestran los conceptos de “ajenidad” o
de “cosa” en el ámbito de los delitos contra la propiedad, y en otros elementos que
sólo pueden ser comprendidos a partir de una definición jurídica, tal y como sucede,
por ejemplo, con el concepto de “documento”. Por esta razón, también los elementos
descriptivos que, a primera vista parecen axiológicamente neutros, como ocurre por
ejemplo con el concepto de “hombre”, se revelan -tras su observación más detalladacomo
elementos dotados de valor, como sucede -por seguir con este ejemplo- con la
discusión sobre el comienzo de la vida humana en conexión con la protección de la
vida no nacida (diagnóstico prenatal, interrupción del embarazo) o con la eutanasia
(activa o pasiva). Por ello, incluso en la actualidad se defiende con poderosos argumentos
que – basándose en la distinción material mantenida por ERIK WOLF31 entre elementos
“llenos de valoración” (“wertgefüllt”), y elementos “necesitados de ser llenados
de valoración” (“wertausfüllungsbedürftig”)*(N.d.T)- todos los elementos del tipo
tienen un impacto normativo32. A esta afirmación se le puede objetar, sobre la base de
un entendimiento óntico u ontológico del Derecho Penal en consonancia con
WELZEL33, que los conceptos jurídicos son meras “descripciones de algo ontológic a-
29 MAYER, M.E. supra nota 24, p. 182.
30 BRUNS, A.A. Hans-Jürgen. Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken. Berlin: Nicolai, 1938,
pp. 314 y ss., para el que los llamados “elementos jurídico-normativos del tipo“ no exigen ningún juicio de valor
por parte del juez, sino que pueden extraer su sentido –en cierto modo, cognitivo- de las normas de contenido
extrapenal.
31 WOLF, Erik. En: Schreiber, Otto (eds). Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, vol. V. Berlin:
De Gruyter, 1929, pp. 54 y ss; vid también, WOLF, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit. Breslau: Ferdinand Hirt,
1931, p. 58. De modo que los elementos llenos de valoración tienen una “escala de valor fija“, mientras que los
elementos que necesitan ser llenados de valoración requieren una valoración subjetiva del Juez. Se trata, por tanto,
de un doble concepto de normatividad, por un lado, ésta se refiere a valores (“Wertbezogenheit”) y, por otro, los
valores son tenidos en cuenta (“Wertungsbezugnahme”) (Vid ENGISCH, supra nota 8 in fine, p. 141).
* N. del T. La traducción al castellano de la obra de Erik Wolf Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit ha sido
realizada en España por la Prof. Dra. María del Mar Carrasco Andrino con el título Las categorías de la tipicidad.
Estudios previos sobre la doctrina general de la parte espacial del derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch,
2005. Por ello, los conceptos de “wertgefüllten“ und „wertausfüllungsbedürftigen Merkmalen” se traducirán en
este trabajo conforme a lo traducido por esta autora en el trabajo mencionado, esto es: elementos “llenos de
valoración” y elementos “necesitados de ser llenados de valoración” (vid. op. cit, Las categorías de la tipicidad….,
p. 113).
32 Cfr. VON LISZT, Franz/SCHMIDT, Eberhard. Lehrbuch des Strafrechts. Berlin: De Gruyter, 26ª ed., 1932,
§ 32 A II 1 b (p. 182 s.); CLASS, Wilhelm Grenzen des Tatbestandes. Breslau-Neukirch: Schletter, 1933, p. 166 s;
HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, p. 40. En el mismo sentido, también MEZGER, Edmund. Strafrecht. Munich:
C.H Beck, 2ª ed., 1933, p. 191, según el cual „todos los elementos del tipo tienen carácter normativo (aunque en
ulteriores ediciones, esta afirmación no se reproduce 9ª ed., 1960, p. 99, y tampoco consta en la 15ª ed., de
Hermann Blei, 1973, p. 110 s.); en la doctrina contemporánea, entre otros, cfr. ROXIN, supra nota 2, § 10 nm.
11, 59 s.; BAUMANN, Jürgen/WEBER, Ulrich/MITSCH, Wolfgang. Strafrecht Allgemeiner Teil. Bielefeld:
Gieseking, 11ª ed., 2003, § 8 nm. 17; WESSELS, Johannes/BEULKE, Werner. Strafrecht Allgemeiner Teil.
Heidelberg, C.F. Müller, 35ª ed, nm. 132 (§ 5 III, 2); HEINRICH, Bernd. Strafrecht Allgemeiner Teil I . Stuttgart:
Kohlhammer, 2005, nm. 127.
33 WELZEL, Hans. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. Mannheim: Deutsches Druck- und
Verlagshaus, 1935, p. 74 s. 1. Posteriormente Welzel se apartó en su obra Naturecht und materiale Gerechtigkeit,
1ª ed., 1951, de una comprensión estricta y ontológica del derecho penal y propugnó la diferenciación entre el ser
y el deber ser („Sein und Sollen“); cfr. más detalladamente LOOS, en: Loos (eds.), Rechtswissenschaft in
Göttingen. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987, pp. 486 (504 y ss.).
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mente configurado”, son descripciones de valoratividad prejurídica, y en esa medida
son conceptos descriptivos que se contraponen con el concepto doble de normatividad,
dado que aquellos, en sentido amplio, comprenden la aceptación de lo óntico, del ser
prejurídico a través de los conceptos jurídicos, y en sentido estricto, coinciden con el
ser natural34. Sin embargo, esa rehabilitación de los elementos descriptivos 35 sólo
puede tener éxito sobre la base de la concepción ontológica del Derecho Penal, que, en
el debate moderno, ha sido refutada convincentemente y particularmente por ROXIN36.
III. DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO A LA POSTFINALISTA
La revisión de la teoría de BELING no se limitó al concepto de tipo, sino que también
alcanzó a la teoría clásica causalista del delito , basada en el concepto causal de
acción. BELING concebía la acción -en el sentido de una mera causalidad natural- como
movimiento corporal externo capaz de percibirse por los sentidos provocada por la
voluntad humana, sin tener en cuenta la finalidad (o contenido) de la voluntad; el dolo
(“Vorsatz”) pertenecía exclusivamente a la categoría de la culpabilidad (“Schuld”):
“para comprobar que una acción ha ocurrido basta con la certeza de que el autor actuó
voluntariamente o de que permaneció inactivo. Lo que el autor quiso concretamente es
indiferente; el contenido de la voluntad (“Willensinhalt”) sólo es relevante en sede de
culpabilidad”37. De este modo, BELING seguía el concepto de acción propuesto por
FRANZ VON LISZT que definía acción - en el sentido de un mero impulso o estímulo
nervioso de causas naturales- como “modific ación en el mundo exterior provocado por
la voluntad humana”38. Sobre la base de este concepto de acción exento de contenidos
de valor e intención, que, al mismo tiempo puede ser entendido como un concepto
general del sistema (“Systemoberbegriff”) se puede desarrollar sin problemas una
construcción bipartita objetiva-subjetiva de la teoría del delito , en donde acción,
tipo y antijuridicidad conforman el injusto y la parte objetiva del delito , y la culpabilidad
psicológica representa el aspecto subjetivo39:
34 ENGISCH, supra nota 8, p. 141.
35 Sobre su existencia, cfr. ENGISCH, supra nota 8, p. 140 ss (143,145).
36 ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Berlin: De Gruyter, 2ª ed., 1973, pp. 5 y ss, 13 y ss.;
ROXIN, supra nota 2 , § 7 nm. 90 y nota al pié 112; cfr. también AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho
Penal Internacional, Bogotá/Montevideo, Temis/Fundación Konrad Adenauer, 2005, pp. 51 y ss. Incluso algunos
seguidores del finalismo se apartaron de la base ontológica, ver BACIGALUPO, en: J. Arnold et al. (eds.), FS Albin
Eser, 2005, p. 61 (74).
37BELING, Ernst. Grundzüge des Strafrechts. Tübingen: J. C. B. Mohr, 8ª ed., 1925, p. 20 s (§ 14).
38 VON LISZT, Franz. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin: J. Guttentag, 4ª.ed., 1891, p. 128.
39 Este cuadro y los siguientes están basados en los de GROPP, Walter. Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlin:
Springer, 3ª ed., 2005 § 3, nm. 60.
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
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Cuadro 1: El concepto clásico de delito sobre la base de la teoría de la acción causal
I. Injusto objetivo
Acción (Movimiento corporal voluntario)
Resultado (Modificación del mundo exterior)
Causalidad (Teoría de la equivalencia)
II. Aspecto subjetivo: Culpabilidad (psicológica)
Imputabilidad: como presupuesto de la culpabilidad
Elementos de la culpabilidad: Intención, Motivos
Dolo (conocimiento de la antijuridicidad)
Ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad (estado de necesidad etc.)
La dicotomía entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva se correspondía con el
espíritu del modelo procesal del proceso inquisitivo40. Como arriba se mencionó, éste
distinguía entre hecho objetivo (corpus delicti) y la autoría subjetiva (auctor delicti).
Desde la perspectiva filosófico-constructiva del Derecho Penal, con la inclusión de los
elementos subjetivos en el tipo y la completa subjetivización del concepto de acción,
tal y como formuló LUDEN41 y desarrolló WELZEL42 hasta sus últimas consecuencias,
esta concepción de la teoría del delito tenía que fracasar. Ante las insuficiencias del
anterior concepto de delito surge el concepto neoclásico del delito , que reconoció la
existencia de la intención y los motivos como tipo subjetivo (“subjektiven Tatbestand”)
y normativizó la culpabilidad 43 . Posteriormente, la teoría del delito (post)finalista
remplazó las anteriores concepciones de la teoría del delito, desplazando el dolo
(natural) de la culpabilidad al tipo44 y entendiendo la culpabilidad en términos pura-
40 Sobre esto vid, HALL, FS H. Mayer, supra nota 3 , p. 38; Vid, HALL Corpus delicti, supra nota 3, p. 10 s.
41 Supra nota 19 -Había, por tanto, una paralelismo entre LUDEN y BELING, puesto que ambos autores extraían
el tipo a partir del delito singular. Así lo escribe BELING, en referencia a LUDEN: “ El (concepto puro de tipo) ha
ganado con la inclusión de los elementos singulares de los tipos de delito (“Verbrechenstypen“) por medio de la
abstracción; él es la unidad conceptual en la que se resumen una pluralidad de tipos singulares“ (supra nota 1, p.
111).
42 WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. Berlin: De Gruyter, 11ª ed., 1969, pp. 33 y ss. Según Welzel la
conducta humana siempre está orientada por una finalidad o un objetivo: la acción humana no es mera causalidad
objetiva sobre un resultado, aunque si lo determina. Ella contiene un elemento subjetivo, esto es: un afán, deseo o
propósito, etc. por el que la acción causal producirá un resultado determinado. En ese sentido, la acción final “ve”,
mientras que la acción causal “es ciega”.
43 Cfr. por todos FISCHER y HEGLER, notas 22 y 23, y el esquema de GROPP, supra nota 39, § 3 nm. 62.
44 El desplazamiento del dolo al tipo no es lo característico del finalismo, pues esto ya fue propuesto - antes
que WELZEL - por HELLMUTH V. WEBER (Grundriß des tschechoslowakischen Strafrechts, 1929; Deutsche
Juristen Zeitung 1931, p. 663, 666 y ss.; Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, pp. 9 y ss); Mucho más
característico del finalismo es la elaboración de los valores pre-jurídicos, ónticos - de las estructuras de la realidad
1. Tipicidad 2. Antijuridicidad
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mente normativos, de modo que se sustituyó la dicotomía causal objetivo-subjetiva
entre el injusto y culpabilidad por una estructura normativa-objetiva-subjetiva
tripartita de la teoría del delito diferenciando entre tipo y antijuridic idad objetiva, tipo
y antijuridicidad subjetiva, y un concepto puramente normativo de la culpabilidad.
Cuadro 2: El concepto de delito del (post)finalismo a partir del concepto final de acción.
I. Tipicidad
Acción
Resultado
Causalidad
Causalidad como presupuesto mínimo del
juicio de imputación (objetiva)
Intención
Dolo
II. Antijuridicidad
Elementos objetivos de las causas de justificación
Elementos subjetivos de justificación
III. Culpabilidad (normativizada)
Imputabilidad
Conocimiento de la antijuridicidad
Ausencia de causas de exculpación
Dolo, intención, motivos como formas de culpabilidad (controvertido)
También desde el punto de vista procesal, es preferible adoptar una teoría del delito
(post)finalista a una teoría causalista, dado que en el nuevo proceso acusatorio45
introducido a principios del siglo XIX, el juez debía ocuparse detenidamente del autor
y de la motivación o finalidad de su acción y, last but not least, de su dolo. En consecuencia,
la “subjetivización” del curso del proceso, particularmente de la actividad
juzgadora, contribuyó a la superación de la teoría de la acción causal. Sin embargo,
explicar la superación de la teoría causalista de la acción en términos exclusivamente
procesales, apelando al espíritu del proceso inquisitorio o acusatorio46, es ir demasiado
-, en los que se basa la Ley (cfr. detalladamente LOOS, supra nota 33, pp. 495 y ss.; HIRSCH, en: Rechtswissenschaftliche
Fakultät Uni Köln (ed. ), FS Köln, 1988, pp. 399 (401 y ss., 415 y ss.).
45 El llamado proceso penal reformado, cfr. RÜPING/JEROUSCHEK, supra nota 11, pp. 98 y ss.
46 Vid HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, p. 39.
1. Objetivo 2. Subjetivo
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lejos, puesto que hasta hoy existen sistemas procesales acusatorios (puros), en partic ular
el sistema angloamericano (vid infra), que van de la mano de una construcción
causal del delito. En consecuencia, no se puede comprender la teoría del delito post
finalista sin la fundamentación filosófico-penal del concepto final de acción.
IV. LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL I: EL DERECHO PENAL
EXTRANJERO
Por más convincente que resulte la superación de la teoría causal del delito por la
teoría post finalista del mismo en el seno de la discusión alemana, no se puede dejar de
afirmar que BELING, en términos globales, es más actual que nunca. Si se intentan
comparar las distintas concepciones de la teoría del delito de los diversos ordenamientos
jurídicos se advierte con facilidad – asumiendo aquí el riesgo que toda simplific ación
implica47- que el modelo postfinalista no es, en modo alguno, el dominante. Ya se
dijo anteriormente que el Derecho Penal angloamericano (el llamado sistema de
common law) se adhiere a una teoría causalista del delito. En este sistema sigue siendo
vigente la máxima del derecho canónico48 adoptada por el juez EDWARD COKE (1552-
1634)49 de “actus non facit reum nisi mens sit rea”. De aquí resulta un concepto
bipartito de delito, objetivo y subjetivo, constituido por el actus reus y la mens rea en
el sentido de la teoría causalista del delito (ver supra, cuadro 1)50, en donde, por cierto,
se discute si la mens rea abarca el dolo y la imprudencia (en el sentido de una “descriptive
mens rea”), o si también engloba otros elementos normativos de la culpabilidad
(“normative mens rea”)51.
De modo similar, en los países de tradición románica de la Europa continental (el
llamado sistema de civil law) solamente – aparte de Alemania 52 - Austria, Portugal y
España acogen claramente una teoría del delito basada en el (post)finalismo53. En el
resto de este grupo de países domina una teoría causalista del delito , o ésta ejerce
una influencia considerable. En este sentido, se debe mencionar, en primer lugar, a
Italia como el ejemplo más significativo donde se mantiene la diferenciación entre
47 La complejidad de la cuestión se muestra en la reciente discusión sobre ontologismo y normativismo en la
ciencia del derecho penal, cfr. SCHÜNEMANN, en: FS Roxin, 2001, p. 1 y 12 y ss.; MORENO, Moisés, en:
UNED (ed.), Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología, Madrid, UNED, 2001, pp.
579 y ss.
48 Cfr. GROPP, supra nota 39, § 3, nm. 2.
49 Cfr. VOGEL, Joachim. Elemente der Straftat: Bemerkungen zur französischen Straftatlehre und zur
Straftatlehre des common law. En: Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA), 1998, 127 ss (136).
50 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl/SLOKAR, Alejandro/ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal, Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2ªed., 2004, p. 375.
51 Cfr. MANSDÖRFER, Marco, in: Mansdörfer (ed.), Die allgemeine Straftatlehre des common law, 2005, 10
ss.; AMBOS, Kai. ¿Es posible el desarrollo de un derecho penal sustantivo común para Europa? Algunas
reflexiones preliminares. En: Cuadernos de Política Criminal 88, 2006, pp. 51 y ss.
52 Cfr. ROXIN, supra nota 2, § 7, nm. 4 y ss. No obstante, en Alemania, también hay autores que siguen
todavía una teoría causalista del delito, sobre todo, BAUMANN/WEBER/MITSCH, supra nota 32, § 12, nm. 5;
NAUCKE, Wolfgang. Strafrecht, Neuwied: Luchterhand, 10ª ed., 2002, § 7, fundamentalmente nm. 151.
53 Cfr. AMBOS, supra nota 50, p. 62. A juicio de BACIGALUPO (en: Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”,
vol. 23, Madrid, Dykinson, 2005, p. XXXV), la dogmática penal española existe desde que Jiménez de Asúa
elaborara su “Teoría Jurídico del delito” (vid infra nota 75) en 1931.
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fatto (elemento material) y colpevolezza (elemento moral), que originariamente fue
introducida por CARRARA54 ; esta diferenciación, acogida de manera mayoritaria, se
vincula con la teoría objetiva del injusto la cual relega todos los elementos subjetivos a
la categoría de la culpabilidad o de la reprochabilidad55. De modo semejante, el Derecho
Penal francés establece la diferencia entre élément matériel y élément moral o
psychologique56, respecto a éste último todavía se discute si abarca los presupuestos
subjetivos de punibilidad y la imputabilidad57. La diferenciación sueca en torno a los
presupuestos de una acción u omisión antijurídica y la responsabilidad personal,
conlleva, del mismo modo, la clásica distinción entre los objetivo y subjetivo del
concepto de delito58. Finalmente el Derecho Penal griego y turco59 mantiene la estructura
clásica del delito. En cualquier caso, se percibe una diferencia sensible en el seno
de la discusión científica en los países antedichos: mientras en Francia o en Suecia la
preferencia por el sistema clásico del delito no es apenas puesta en cuestión (en el caso
de Francia se puede decir que la teoría finalista es ciertamente desconocida), en Italia,
Grecia o Turquia si existe una ávida discusión influenciada por la dogmática jurídicopenal
alemana, y – naturalmente con matizes - con una orientación inclinada hacia el
modelo postfinalista. La doctrina dominante en estos paises aboga por una estructura
tripartita o, al menos, reclama el reconocimiento de las características subjetivas del
tipo, en el sentido de la teoría del delito neoclásica60 anteriormente mencionada.
Tampoco en el caso de América Latina – intimamente ligada a la tradición penal
de la Europa continental (con marcada influencia de Alemania, Espania, Italia y
Portugal) - se puede hablar de una superación total de la teoría causalista del delito61.
54 CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale, Parte generale, vol. 1. Lucca: Canovetti,
5ª ed., 1877, p. 9, 48 ss.
55 MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale, Parte generale, Pádua, Cedam, 4ªed, 2001, pp. 107 y ss.;
PAGLIARO, Antonio. Principi di diritto penale, Parte generale. Milán: Giuffré, 8ª ed., 2003, pp. 254 y ss.; cfr.
también PALIERO, Carlo Enrico. Grunderfordernisse des Allgemeinen Teils für ein europäisches
Sanktionenrecht. Landesbericht Italien, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, (ZStW) 110, 1998, p.
428.
56 STEFANI, Gaston; LEVASSEUR Georges; BOULOC, Bernard. Droit pénal général. Paris: Dalloz, 18ª
ed., 2003, p. 225, comparar esa diferenciación entre actus reus y mens rea. Cfr. también MANACORDA, St efano.
Die allgemeine Lehre von der Straftat in Frankreich: Besonderheiten oder Lücken in der französischen
Strafrechtswissenschaft? GA 1998, p. 125.
57 Cfr. STEFANI/ LEVASSEUR/ BOULOC, supra nota 56, p. 225 y nota 1; MANACORDA, supra nota 56,
pp. 125 y ss. — MERLE, Roger/VITU, André. Traité de droit criminel, Paris: Cujas, 7ª ed., 1997, pp. 727 y ss.
entienden el aspecto moral como elemento intelectual (espiritual) de culpabilidad, esto es: dolo y culpa; por tanto,
parece más convincente hablar de elemento intelectual (“élément intellectuel“), cfr. DESPORTES, Frédéric/LE
GUNEHEC, Francis. Droit pénal général, Paris: Economica, 10ª ed., 2003, pp. 205 y ss.
58 Cfr. JAREBORG, Nils. Der schwedische Verbrechensbegriff. En: SCHÜNEMANN et al. (eds.), FS
Roxin . Munich: Beck, 2001, p. 1447 ss.; JAREBORG. Justification and Excuse in Swedish Criminal Law, En:
Essays in Criminal Law. Uppsala: Iustus Förlag, 1988, p. 11 ss.
59 Sobre la nueva parte general del CP turco ver ROXIN/ISFEN, GA 2005, pp. 228 ss.
60 Cfr. PADOVANI, Tullio Padovani. Diritto penale, Milán: Giuffré, 7ª ed., 2004, p. 95 ss, 101 ss;
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale, Parte generale, Bolonia: Zanichelli, 4ª ed., 2004, p. 156
ss; ROMANO, Mario. Commentario sistematico del Codice Penale, vol. 1, Milán: Giuffré, 3ªed., 2004, p. 22 ss.;
cfr. también MORSELLI, Elio. Il ruolo dell’atteggiamento interiore nella struttura del reato . Padua: Cedam,
1988. Más referencias sobre la teoría neoclássica en Europa cfr. JESCHECK Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas.
Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlin: Duncker & Humblot, 5ª ed., 1996, p. 207 , nota 47.
61 Debo agradecer por las valiosas consideraciones en esta parte del trabajo a los siguientes colegas: Prof. Dr.
José Luis GUZMÁN (Valparaíso, Chile), Prof. Dr. Daniel PASTOR (Buenos Aires, Argentina), Prof. Dr. Fernando
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Esto muestra el siguiente esbozo sobre la evolución de la teoría del delito en el siglo
XX62: gracias a la traducción de la obra de HANS WELZEL “Das deutsche Strafrecht”63
y de la obra de GRAF ZU DOHNA “Der Aufbau der Verbrechenlehre”64, el finalismo se
expandió a los países de habla hispana65. A finales de la década de los años 60 del siglo
XX, gracias a Juan BUSTOS (Chile)66 y a Enrique BACIGALUPO (Argentina) 67, y después
Moisés MORENO (México) 68 - todos ellos estudiaron con Hans WELZEL en
Bonn69- junto con Eugenio Raúl ZAFFARONI (Argentina),70 Nodier AGUDELO (Colombia),
71 Joao MESTIERI,72 Helen Claudio FRAGOSO73 y Luiz LUISI 74 (Brasil), el finalismo
se expandió a América Latina. Hasta entonces predominaba el modelo causalista
neoclásico del delito influenciado, sobre todo, por BELING y VON LISZT. El autor más
VELASQUEZ (Medellín, Colombia), Prof. Pablo ALFLEN (Porto Alegre, Brasil), Prof. Dr. Fábio D’ÁVILA (Porto
Alegre, Brasil), Prof. Dr. HURTADO POZO (Friburgo, Suíza), Prof. Dr. Javier LLOBET (San José, Costa Rica), Prof.
Dr. Jean Pierre MATUS (Santiago do Chile) y al asistente cientifico (wissenschaftlicher Assistent) y doctorando en
la Universidad de Münich , D. Luis GRECO.
62 Sobre la evolución de la teoría del delito en América Latina, vid: FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Derecho penal fundamental. Bogotá: Ibañez, 3ª ed., 2004, pp. 523 y ss.; Críticamente, MORENO, supra nota 47,
pp. 612 y ss. Sobre la evolucion en Argentina, vid ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal, 5 tomos, Buenos
Aires: Ediar, 1980-83, reimpr. 1998-2001, tomo III, reimpr. 1999, p. 39 s.; en Brasil, vid JUAREZ TAVARES.
Teorías del delito . Buenos Aires: Hammurabi, 1983, p. 103 ss. y ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito
penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2002, p. 399 s; en México vid MORENO,
M. Sobre el estado actual de la dogmática jurídico penal mexicana. En: Homenaje al maestro Celestino Porte Petit
Candaudap. México: Instituto Nacional de Ciencias Penales/Academia Mexicana de Ciencias Penales, 2000, p.
439 (464 ss.); en Costa Rica, vid: LLOBET RODRÍGUEZ, La teoría del delito en la dogmática penal
costarricense. San José: Editorial Juridica Continental, 2002.
63 Derecho penal, Buenos Aires, Depalma, 1956, traducción a cargo de Carlos Fontán Balestra y Eduardo
Friker (sobre la no alusión al calificativo de „alemán“, cfr. BACIGALUPO. Welzel y la generación argentina del
finalismo. En: Hirsch/Cerezo/Donna (eds.), Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad. Buenos
Aires: Rubinzal – Culzoni, 2005, p. 27). Traducción de la „Allgemeiner Teil“, última edición (11a) de 1969 (supra
nota 42) a cargo de Juan Bustos y Sergio Yáñez, publicada en 1976 en Santiago de Chile (Editorial Jurídica de
Chile). La traducción de Fontán Balestra sobre la teoria de acción final de Welzel (“La teoria de la acción
finalista”) publicada en Argentina de 1951, no tuvo una influencia relevante, cfr. BACIGALUPO, op. cit., pp. 17,
27.
64 La estructura de la teoría del delito , Buenos Aires, Abeledo -Perrot, 1958, Traducción de Carlos Fontán
Balestra y Eduardo Friker.
65 Cf. BACIGALUPO, supra nota 53, p. XVII; BACIGALUPO supra nota 63, p. 16 s.
66 Culpa y finalidad (Los delitos culposos y la teoría final de la acción). Santiago do Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 1967; con anterioridad destaca su tesis doctoral presentada en Bonn: Finalität, Fahrlässiges
Begehungsdelikt und chilenisches Strafgesetzbuch, 1966; publicada en español con el título de: El delito culposo.
Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1º ed., 1995, 2ªreimpr. 2006.
67 La noción del autor en el Código Penal. Buenos Aires: Abeledo -Perrot, 1965; BACIGALUPO. Culpabilidad,
dolo y participación. Buenos Aires: Álvarez, 1966; BACIGALUPO. Lineamientos de la teoría del delito . Buenos
Aires: Astrea, 1974, 2ª ed., 1986.
68 Der finale Handlungsbegriff und das mexikanische Strafrecht, (tesis doctoral). Bonn: 1977.
69 Sobre la vida y obra de Hans WELZEL (1904-1977) vid sobre todo, LOOS, supra nota 33, p. 486 ss.
WELZEL fue catedrático en la Universidad de Göttingen (1936-1952, como sucesor de VON HIPPEL) y después en
Bonn (1952-1977). Cfr. También LOOS, Juristen Zeitung (JZ) 2004, p. 1115.
70 Teoría del delito. Buenos Aires: Ediar, 1973; ZAFFARONI, vid supra nota 62, pp. 11 y ss, 43 y ss, 97 y ss.
71 El primer ejemplar de la revista Nuevo Foro Penal, fundada en 1978, por él y por Fernando VELÁSQUEZ
estuvo dedicado al finalismo y en el se contenía el artículo de WELZEL sobre “La doctrina de la acción finalista,
hoy”, traducido por AGUDELO.
72 Curso de Direito Criminal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 18; también, MESTIERI.
Manual de Direito Penal. Parte Geral, vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., , 2002, p. 103 ss.
73Lições de Direito penal, 16ª ed., 2003, pp. 181 y ss.
74 O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, 2ªed.., 1987 , p. 37 y ss.
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significativo de estas posiciones causalistas fue Luis JIMÉNEZ DE ASÚA (España) 75,
quien tradujo los volúmenes II y III del “Lehrbuch des Deutschen Strafrechts” de VON
LISZT76, a pesar de que, con posterioridad, mostró una cierta simpatía por el concepto
final de acción, entre otras cosas, por su reconocimiento de la categoría del desvalor de
acción (“Handlungsunwert”)77 . A él le siguieron después: en Argentina, Sebastián
SOLER78 - quien tradujo las obras de Beling “Grundzüge des Strafrechts“ (11ª edición
de 1930) y la „Lehre vom Verbrechen“ - , en Chile, Eduardo NOVOA MONREAL79, en
Colombia Luis Carlos PÉREZ80 y Alfonso REYES ECHANDIA81, y en Brasil Aníbal
BRUNO82; vale decir que los dos primeros autores mencionados se diferencian de la
posición de JIMÉNEZ DE ASÚA en su enfoque extremadamente positivista, que no les
permitía reconocer las causas supralegales de justificación y exculpación83. En cualquier
caso, si se analizan las obras de los autores modernos, se puede mantener -con
cautela- que el finalismo y el (post)finalismo en el sentido del funcionalismo y normativismo
moderado de ROXIN84 es dominante85. A pesar de ello, se distinguen de un
75 Cf. La teoría jurídica del delito , Madrid, 1931, reimpresión sin modificaciones en: Cuadernos “Luis
Jiménez de Asúa”, vol. 23, Madrid, Dykinson, 2005, p. 28 ss; JIMÉNEZ DE ASUA, La ley y el delito . Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1945, p. 207 ss et passim ; JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado de derecho penal, tomo III, Buenos Aires,
Losada, 3ª ed. (reimpresso em 1992), 1965, p. 302 ss, 359 ss.
76 Sobre esta cuestión y la influencia de VON LISZT, vid también, BACIGALUPO, supra nota 53, p. XIII, XV.
77 Ya en el prólogo del tomo III de su Tratado, supra nota 75, JIMÉNEZ DE ASÚA tomó en consideración la
teoría de la acción finalista y los trabajos de BACIGALUPO sin adherirse a ellos, aunque afirmando que “tomamos
de su acervo lo que nos parece mejor”; más adelante, en la página 359 y ss., reconoció el significado de la
categoría del desvalor de acción para los delitos imprudentes, las teorías de la tentativa y la participación, así
como reconoció la formulación de los delitos de mera actividad (p. 383). Sobre esta cuestión, vid también
BACIGALUPO, supra nota 53, p. XVII s.; BACIGALUPO, supra nota 63, pp. 29, 31 (sobre el informe de Jiménez
de Asúa en relación a la autoría y participación para la AIDP, 1957) pp. 34 y ss.
78 Derecho penal Argentino, tomos I-V, 1940, especialmente el tomo I (Parte General, 4ª ed. 1970, actualizada
en 1986 por Guillermo Fierro), pp. 313 y ss (372 y ss.).
79 Curso de Derecho penal Chileno, tomos I y II, 1960/1966, especialmente tomo I, p. 222 y ss; cfr. también el
debate fundamental con el finalismo (sobre todo de ZAFFARONI) NOVOA MONREAL, en: Causalismo y
finalismo en Derecho penal, 2ª ed., 1982, pp. 41 y ss.
80 Tratado de derecho penal, Vol. I–V, Bogotá, 1967-1974; 2ª ed., vol. I-III,1975-1978; posteriormente,
Derecho penal. Parte general y especial, vol. I-V, Bogotá, 1981-1986.
81 Inicialmente, de modo extremamente positivista, en el sentido de la escuela técnico-jurídica italiana
(ROCCO), en su Derecho penal colombiano: parte general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1967;
con orientación neoclásica a partir de la 2º edición (1972).
82 Direito penal. Tomos I-V. Rio de Janeiro: Forense, 1956 ss, en especial tomo I (3ed, 1967), pp. 281 y ss.
83 Sobre SOLER, cfr. BACIGALUPO, supra nota 63, p. 22 ss; sobre - los igualmente positivistas - Ricardo
NÚÑEZ y Carlos FONTÁN BALESTRA (¡el traductor de WELZEL!) vid también BACIGALUPO, op. cit., p. 25 s.
Completamente diferente JIMÉNEZ DE ASÚA, quien defendía una dogmática independiente de la legalidad y
abogaba por un derecho supralegal, cfr. por exemplo, JIMÉNEZ DE ASÚA. La Ley y el Delito , supra nota 75 , pp.
208 y ss.
84 ROXIN, supra nota 2, § 7 nm. 26 ss., 57 ss.
85 VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. Bogotá: Temis, 3ª ed., 1997, p. 332 ss. (está
preparándose la 4ª ed, de signo funcionalista moderado); CURY, Enrique. Derecho penal. 7ª ed, Santiago de
Chile: Universidad Católica de Chile, 2005, p. 243 ss, 263 ss; GARRIDO MONTT , Mario. Derecho Penal. Parte
General, Tomo II. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 4ª ed, 2005, p. 47 ss; MACIVER Cousiño. Derecho
penal chileno: Parte general, tomo III. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 1992, p. 27 ss (donde el revisa
parcialmente su perspectiva anterior, orientada hacia una teoría causalista del delito, cfr. tomo I, p. 235 ss, 429 ss);
RÉGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito penal Brasileiro, vol. I, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª ed., 2005, p.
321, 338 ss (sobre la imputación objetiva); GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2004, p. 163
ss; también BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 10ª ed.,
2006, p. 262 ss, 269 ss; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Lumen
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
RECPC 09-05 (2007) - http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
05: 13
lado posiciones neoclásicas 86 , y de otro lado posiciones más radicales funcionalnormativistas87
en el sentido JAKOBSIANO. 88 No obstante, la preponderancia de la teoría
de ROXIN se muestra en el estudio casi excesivo de la teoría de la imputación objetiva,
89 que el propio ROXIN revitalizó y normativizó90 ; por lo que en todo caso y en
relación con América Latina se puede afirmar con F.C. SCHROEDER que “esta teoría ha
sustituido a la teoría final de la acción en cuanto a su importancia y a su observación…”
91
Juris, 4ªed., 2005, pp. 8 y ss, 30 s.; igualmente postfinalista, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, supra nota 62, p.
524 ss. (¡diferente la edición anterior!); con una orientación claramente funcionalista, BACIGALUPO, E. Derecho
penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2ª ed., 1999, p. 199 ss. (teoria del delito como “teoría de la
imputación"); moderadamente funcionalista HURTADO POZO. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley,
3ªed., 2005, p. 373 ss, 394 ss; QUEIROZ, Paulo. Direito penal. Parte geral, São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2005, p.
115 ss y passim ; en otro sentido funcionalista (moderado) – haciendo enfásis en la necesidad de una limitación al
poder punitivo del Estado basada en el Estado de Derecho - ZAFFARONI/SLOKAR/ALAGIA, supra nota 50, p.
372 ss, 399 ss, 432 ss (372: “función correct iva reductora del poder punitivo”; 373: “contención … del estado de
policía”); cfr. también ZAFFARONI/PIERANGELLI, supra nota 62, p. 383 ss, 395 ss; en ese sentido, también la
teoría del injusto de JUAREZ TAVARES, Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 3ªed., 2003, p. 159
ss y passim; en sentido contrario, ETCHEBERRY. Alfredo. Derecho Penal, tomo I. Santiago do Chile: Ed.
Jurídica de Chile, 3ªed, 1998, que, por un lado, sustenta un concepto finalista de acción (pp. 175, 209, 292) pero
por el otro situa al dolo en sede de culpabilidad (p. 290: “voluntad culpable”) y por tanto, defiende una
concepción del dolo como dolus malus (p. 295: “conocimiento de la antijuridicidad de la acción”).
86 PORTE PETIT, Celestino. Apuntamientos de la Parte general del Derecho Penal. México: Porrua, 20ª ed,
2003, p. 255 ss; VILLAMOR LUCÍA, Fernando. Derecho penal boliviano. La Paz: vol. I (Parte general), 2003, p.
61 ss; REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, Parte Geral, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002 ,
p. 125 ss (142, 146 s); POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2ª
ed., 2004, pp. 35 y ss, 164 s. y passim (donde el debate con Welzel sobre el derecho penal nazi en la p. 39 ss, es
más de naturaleza política criminal que dogmática, en tanto que rechaza la teoría finalista acusándola se ser
autoritaria, argumento que no es muy convincente, dado que, precisamente, el reconocimiento de estructuras
lógico-dogmáticas puede colocar barreras al arbitrio del poder legislativo autoritario; en el mismo sentido, también
BACIGALUPO, supra nota 63 , p. 36; ZAFFARONI, Prefacio, en: Juarez Tavares, supra nota 85 , p. XXI).
87 En este punto se debe citar, por ejemplo, a los discípulos de JAKOBS en Colombia (sobre todo en la Universidad
del Externado) y en Perú, los cuales, sin embargo, según mi entender, no presentaron ninguna teoría
complet a del delito (cfr. GARCÍA, Percy. Derecho penal económico: parte general. Lima: Ara, 2003). - Marcelo
SANCINETTI (Teoría del delito y disvalor de acción. Buenos Aires: Hammurabi, 1991; Subjektive
Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch. Colonia: Carl Heymanns, 1995; en español: Fundamentación
subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. Bogotá: Temis, 1995) defiende una teoría del injusto
extremadamente subjetivista en la misma línea de Armin KAUFMANN, Eberhardt STRUENSEE, y sobre todo
Diethart ZIELINSKI.
88 Cfr. JAKOBS, Schuld und Prävention, 1976, pp. 1, 8 s., 10, 14, 24, 31 ss.; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2ª ed. 1991, pp. VII s., 1 ss., 17, 18 ss., 22; criticamente Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts,
2ª ed. 2004, pp. 59 ss., 537 s.; AMBOS, Feindstrafrecht, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStR) 124
(2006), 1 (25 ss.) [versión en CANCIO MÉLIA/GÓMEZ-JARA DIEZ (coords.), Derecho Penal del Enemigo. Madrid:
Edisofer/Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006, pp. 119-162; otra versión más extensa y actualizada va a ser
publicada en los Cuadernos Jimenez de Asua, Dykinson, Madrid]. Críticamente también desde una perspectiva
sociologica-jurídica HENDRIK SCHNEIDER, Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik
leiten?, 2004 diferenciando entre dogmática “funcional sistémica“ („systemfunktional“, equivalente a JAKOBS) y
“funcional personal“ („personfunktional“, equivalente a ROXIN) (pp. 56 ss.) y rechazando la primera porque, entre
otras cosas, no es compat ible con el sistema constitucional de Alemania (p. 343).
89 Cfr. a modo de ejemplo REYES A., Imputación objetiva, 3ªed. 2005; CHAMON JUNIOR, Imputação objetiva e
risco no direito penal, 2005; GRECO, Um panorama da teoria da imputação objetiva, 2005;MODOLELL G., Bases
fundamentales de la teoría de la imputación objetiva, 2001; LÓPEZ D., Introducción a la imputación objetiva,
2000; SANCINETTI, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, 1996.
90 Cfr. ROXIN, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, FS R. Honig, 1970, pp. 132 y ss.
91 SCHROEDER. En: FS Androulakis, 2003, p. 651.
Kai Ambos
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2007, núm. 09-05, p. 05:1 -05:15  ISSN 1695-0194
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V. LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL II: EL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
A partir de este esbozo histórico jurídico comparativo sobre el concepto de delito,
no puede sorprender que también el concepto de delito en el Derecho Penal Internacional
se oriente con más fuerza hacia la dicotomía que sustenta el sistema angloameric ano
del actus reus/mens rea y de la offence/defence, que al modelo propuesto por el
postfinalismo92; no obstante, no se debe olvidar que el concepto de delito en Derecho
Penal Internacional es producto de la jurisprudencia penal internacional desde Nuremberg
y de las codificaciones internacionales93, y no una consecuencia lógica o racional
del desarrollo de la teoría del delito a lo largo de los siglos. Sea como fuere, en el
Derecho Penal Internacional se presenta una estructura bipartita del delito que
diferencia, por un lado, entre actus reus y mens rea, y por otro entre la responsabilidad
individual (con fundamento en una “offence”) y las posibles causas de exclusión de la
punibilidad (“defences”). De ese modo, no se sigue la distinción (según el modelo
postfinalista) entre dolo psicologico y culpabilidad normativa o sea injusto (con
inclusión del dolo psicologico referente al tipo) y culpabilidad (normativa).
Cuadro 3: Concepto de delito en el Derecho Penal Internacional
I. Responsabilidad individual
a) Autoría directa y participación
b) Autoría mediata (especialmente a través de
los aparatos organizados de poder)
c) Complicidad (Conductas de apoyo o colaboración)
Coautoria/“Joint Criminal Enterprise I y
II”
a) Responsabilidad del superior
b) Tentativa
c) Especial contribución a un delito colectivo/
“Joint Criminal Enterprise III”
92 Cfr. AMBOS, supra nota 36, p. 135 ss. (141 s.) y passim ; AMBOS. La construcción de una parte general del
derecho penal internacional. En: Revista Penal, 17, enero 2006, p. 5 (22 s.); AMBOS, Internationales Strafrecht.
Munich: Beck, 2006, § 7, nm. 2.
93 Cfr. el analisis de la jurisprudencia y la codificación del derecho penal internacional en AMBOS. Der
Allgemeine Teil ... supra nota 88 partes I y II.
1. Formas de intervención punible 2. Extensiones de la responsabilidad/
imputación
3. Imputación subjetiva/presupuestos de la punibilidad
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
RECPC 09-05 (2007) - http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
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II. Causas de exclusión de responsabilidad (“Defences”)
a) Actuar en cumplimiento de órdenes/ Obediencia
debida
b) Estado de necesidad, inclusive estado de
necesidad por coacción
c) Legítima defensa
d) Error
En consecuencia y salvando las particularidades 94, en el ámbito del Derecho Penal
Internacional está todavía por desarrollar una teoría del tipo penal. Para ello, la teoría
del tipo de BELING y de sus antecesores puede efectuar valiosas aportaciones. Así por
ejemplo la categoría del tipo de garantía (“Garantietatbestand”)95 es indispensable
para un Derecho Penal Internacional que merezca ese calificativo, al igual que para el
Derecho Penal de los precarios Estados de Derecho (donde frecuentemente los ciudadanos
se encuentran frente a un poder punitivo politizado) es necesario establecer
límites garantistas como lo impone particularmente la garantía de tipicidad estricta
(lex stricta), que sirva, como en las famosas palabras de VON LISZT, de Magna Charta
de los delincuentes96. Del mismo modo, la comprensión del tipo como tipo sistemático
(“Systemtatbestand”) 97 basado en la idea fundamental de la descripción precisa del
injusto material puede servir para contribuir a la precisión de los tipos delictivos del
Derecho Penal Internacional.
94 Sobre la estructura del delito en el Derecho Penal Internacional, cfr. AMBOS, supra nota 36, p. 169 ss;
AMBOS, Internationales. Strafrecht, supra nota 92, § 7 nm. 10 ss.
95 Cfr. supra nota 8 y 28 con el texto principal.
96 VON LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, vol. 2 (1892-1904). Berlin: De Gruyter, 1905 (reimpr.
1970), pp. 75 y ss (80).
97 Cfr. supra nota 13 y texto.
1. Causas materiales de exclusión de la
responsabilidad
2. Otras formas de extinción de la
responsabilidad (inmunidades, prescripción,
etc