Imputación Objetiva

Documento esencial para el debate del próximo lunes. Prefiero que lean éste antes que el de Cancio Meliá.

SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA EN DERECHO PENAL
Santiago Mir Puig


1. El término 'imputación' es uno de los más representativos del lenguaje en que se
expresa la actual teoría jurídica del delito. Por ejemplo, en la doctrina penal alemana, autores de orientaciones tan diferentes como Roxin, Jakobs y Hruschka sitúan este concepto en el centro de sus obras.1 Sin embargo, esto no ha sido siempre así tras haber ocupado un lugar central en la doctrina del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII 2, y en los penalistas hegelianos del siglo XIX , dicho término (imputación) cayó en desuso en Alemania en las dos últimas décadas del mismo siglo a consecuencia del naturalismo positivista, que se extendió en la doctrina alemana a través, sobre todo, de la influencia del Tratado de von Liszt . Este enfoque naturalista, que rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito,que se situó en el terreno de lo empírico, como causación de una modificación del mundo exterior causada, a su vez, por un impulso voluntario. La reorientación al significado valorativo de los conceptos jurídico-penales que el neokantismo impuso entre las dos guerras mundiales, no logró de momento desplazar a la causalidad de su posición de
preeminencia en la teoría del delito, pero sentó las bases metodológicas que, mucho más tarde, desde los años sesenta, han permitido el resurgir de la idea de imputación en la literatura jurídico-penal. La doctrina final de la acción desarrollada por Welzel desde los años treinta, aunque se opuso radicalmente al causalismo, no lo combatió básicamente en el ámbito del tipo objetivo, sino desde la teoría de la acción. Ello contribuyó a mantener la discusión sobre las limitaciones de la causalidad en un terreno ontológico previo a la valoración jurídica.

Recordemos brevemente esta evolución. Ya a principios de siglo y hasta los años
treinta el enfoque hacia el sentido valorativo de las categorías del delito condujo a
numerosos penalistas a advertir que los resultados imprevisibles debían excluirse del delito no porque no fueran causados por la conducta del autor, contra lo que sostenía la teoría de la causalidad adecuada, sino por la imposibilidad de desvalorar jurídico-penalmente tales procesos, por lo que lo que en ellos faltaba era su antijuridicidad o incluso su propia tipicidad.6 Ello fue la base teórica que llevó a Mezger a formular su "teoría de la relevancia" que vio en la adecuación una exigencia impuesta por el tipo.7 El concepto de "imputación objetiva" nace en este clima, en 1927, aunque por obra de un civilista hegeliano, Larenz,8 y ya en 1930 Honig lo propuso para el Derecho penal.9 También fue este ambiente cultural de superación del naturalismo y apelación al sentido valorativo el que rodeó el surgimiento del finalismo de Welzel. Es significativo el propio título del escrito de habilitación de Welzel: "Naturalismo y Filosofía de los valores en Derecho penal".10 Sin embargo, posteriormente fue acentuando Welzel el papel fundamental de lo que denominó "estructuras lógico-objetivas" históricamente invariables, naturaleza que atribuyó a los dos pilares básicos de su concepción del delito: la esencia final de la acción humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la primera edificó el injusto; sobre la segunda, la culpabilidad. Esta fundamentación ontológica del injusto sobre el concepto final de acción trasladó el debate sobre los límites del pensamiento causalista a este terreno de la acción. Autores partidarios de superar el naturalismo desde una visión valorativa de la antijuridicidad, pero contrarios a aquel concepto final, como Eberhardt Schmidt (1939), Maihofer (1953, 1961) y el propio Engisch (1944) , se enfrentaron al concepto final de acción mediante otro concepto de acción, el concepto social de acción.11 A él trasladaron la necesidad de previsibilidad objetiva del resultado, entendiendo, por ejemplo, que conductas como la de enviar a alguien al bosque en un día de tormenta por si le cae un rayo no tienen el sentido social objetivo de una "acción de matar", aunque un rayo de hecho dé muerte a aquella persona. Ello retrasó, sin duda, el desarrollo de la teoría del tipo que iba a determinar la teoría de la imputación objetiva, que no se impuso en la doctrina penal alemana hasta los
años setenta.
No obstante, ya en los primeros años sesenta el penalista español Gimbernat denunció
como errónea la ubicación sistemática del problema de las causaciones imprevisibles en el ámbito de la acción. Tanto la teoría final de la acción como la teoría social de la acción "atribuyen —escribía Gimbernat— al concepto de la acción —sustituyendo así el dogma causal por el de la acción— la misión que antes se había encomendado al concepto de causa: la determinación de la acción típica. Sin embargo, las teorías de la acción cometen exactamente los mismos errores que las de la causalidad; lo que no debe sorprender: los dos grupos de teorías descansan sobre la misma idea inexacta: allí donde ya ha fracasado un concepto ontológico (el de la causalidad), no puede dar resultados positivos otro de la misma naturaleza (el de la acción), ya que: centro de gravedad del tipo, que presupone una valoración, puede ser solamente un concepto normativo".12 Unos años antes que Gimbernat, en 1957, Hardwig había visto en la "imputación objetiva" un concepto de esta naturaleza, que a su juicio permitía excluir el tipo de injusto cuando el resultado causado era imprevisible. 13 Gimbernat prefirió hablar de "reprochabilidad objetiva",14 tal vez porque el concepto de imputación objetiva había sido inicialmente introducido por
Larenz y, para el Derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer no como un elemento del
injusto, sino como exigencia del concepto previo de acción.15 En cualquier caso, la
fundamentación dogmática que el autor español hizo de su concepto de "reprochabilidad objetiva" situó el problema en los términos más consolidados de la actual teoría de la imputación objetiva: 1) la exclusión de los resultados imprevisibles se debe a que los mismos no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurídicos porque el Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar;16 2) no sólo no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, están cubiertas por el riesgo permitido; 3) por ello, la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto típico no sólo en los delitos imprudentes,
sino también en los dolosos;17 4) además de la infracción del deber de diligencia y de la causación del resultado típico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiere impedir (el fin deprotección de la norma como criterio de imputación)18.
Tampoco fue un finalista, sino un autor de raíces neokantianas, Roxin, quien habría
de desarrollar —sobre todo desde 1970, siguiendo expresamente el planteamiento
propuesto en 1930 por Honig—19 y difundir más que nadie en la doctrina penal la teoría de la imputación objetiva. Según Schünemann, discípulo de Roxin, la orientación teleológica o funcional que este último autor inició y que ha caracterizado la doctrina penal desde hace treinta años, "se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógicoobjetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo.
En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector".20

Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal-

Sin embargo, el neokantismo no fue la única base teórica de la teoría de la imputación objetiva. Por de pronto, ya he recordado más arriba que la primera formulación histórica de la teoría de la imputación objetiva, con este nombre, tuvo lugar en 1927 para el Derecho civil y por un civilista de orientación hegeliana, Larenz, que expresamente elabora aquel concepto desde la concepción de Hegel de la imputación.21 Y otro hegeliano declarado, Hellmuth Mayer, partió del mismo fundamento filosófico para incluir ya en 1936 la imputación objetiva entre las bases del sistema de su Tratado.22 Finalmente, la fundamentación hegeliana ha vuelto a reaparecer con fuerza en las obras de Jakobs 23 y de su discípulo Lesch.24 Por otra parte, el mismo Jakobs llama también la atención sobre la teoría de la adecuación social de Welzel como precedente de la teoría de la imputación bjetiva.25
En realidad hay algo de común en los orígenes teóricos del concepto de imputación
objetiva: tanto el neokantismo, como el regreso a Hegel, y como la filosofía fenomenológica de Husserl, fueron manifestaciones que se producen en un mismo espacio, la Europa continental, y en una misma época, la primera mitad del siglo XX, que reacciona al naturalismo positivista y reclama una regreso a la filosofía. Por encima de sus diferencias, todas las direcciones indicadas coinciden en pretender ir más allá de la descripción científica de hechos físicos para acceder a la comprensión del sentido de tales hechos. El concepto de imputación objetiva se presentó, entonces, como instrumento adecuado para expresar el sentido no naturalístico de la acción, primero, y del hecho típico, después.
2. Ahora bien, el significado lingüístico de la palabra 'imputación' resulta más adecuado para expresar un juicio de atribución efectuado por el hombre (siquiera sea intersubjetivamente, esto es, socialmente) que para reflejar algo previamente dado. Aquel término encaja mejor en una gnoseología subjetivista como la kantiana 26 que en una filosofía que pretenda captar ideas o esencias objetivas. Y, por otra parte, aquel signific ado adscriptivo del término 'imputación' viene bien a la filosofía analítica que se ha ido extendiendo en la segunda mitad del siglo XX, porque subraya la distinción, fundamental en esta orientación filosófica, entre la "descripción" y la "prescripción", entre el ser y el deber ser. También porque la filosofía analítica renuncia a la búsqueda de esencias y se limita al análisis del lenguaje, entendiendo a éste como una convención contingente (no necesaria) que atribuye su sentido a las palabras y a los conceptos expresados por éstas (que no preexisten objetivamente a ellas). Desde esta óptica, mediante las palabras imputamos sentido a las cosas. Esta imputación se efectúa en cada uno de los niveles en que se emplea el lenguaje, puesto que existen diversos usos sociales del lenguaje. El uso
jurídico del lenguaje no coincide por completo con otros usos sociales no jurídicos, y aun dentro del lenguaje jurídico podemos distinguir distintos usos según la rama del Derecho de que se trate o, incluso, según la institución ante la que estemos. Así como los significados ordinarios del lenguaje son atribuídos por la sociedad en general o por determinados subsistemas sociales, el sentido de los términos jurídicos es atribuído por quienes integran el subsistema jurídico correspondiente (en Derecho penal, por los legisladores y por la doctrina jurídico-penal de los autores y de la jurisprudencia). De ahí que sea inútil el esfuerzo que durante largos años ha ocupado a quienes pretendían encontrar el verdadero concepto de acción, como único válido para la teoría jurídica del delito. No hay un
concepto de acción (ni causal ni final ni social) que la doctrina jurídico-penal deba respetar, por la sencilla razón de que es la doctrina jurídico-penal la que (como sucede en cada nivel social de lenguaje) debe atribuir al término acción el sentido que le parezca preferible. Hará bien, entonces, en decidir la cuestión según las necesidades y objetivos del Derecho penal. Lo mismo ocurrirá respecto a cada una de las palabras que expresan las diferentes conductas típicas (como "matar", "apropiarse", "lesionar", "falsificar", etc.).
Ni hay una esencia del "matar" cuyos límites deba descubrir la dogmática penal, ni
tampoco es vinculante para ésta el sentido o sentidos sociales ordinarios de dicho término.
La misión de la doctrina y de la jurisprudencia penales es imputar al verbo matar el
sentido preferible para los fines del Derecho penal.

3. ¿Significa esto que en la elaboración de la teoría del delito no deban respetarse estructuras
de la realidad empírica? ¿Significa que no deben tenerse en cuenta ni siquiera
los sentidos sociales del lenguaje ordinario no jurídico o no jurídico-penal? No.
a) El Derecho no puede sino tener en cuenta las estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas. Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o de dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas. Pero adviértase que es la finalidad reguladora de conductas que asignamos al Derecho —una cuestión jurídica, no ontológica— la que condiciona su eficacia a la existencia de aquella capacidad humana de ser motivado por normas. En todo caso, la teoría de la imputación objetiva ha partido de hecho de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar decisiones. Así fue incluso en alguien como Gimbernat que partió de un enfrentamiento abierto al ontologismo de Welzel y que, sin embargo, escribió: "El Derecho se dirige a hombres y no a adivinos.
Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese
imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias ondicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente: la naturaleza del hombre)".27
De todos modos, tomadas al pie de la letra estas afirmaciones van probablemente demasiado lejos. Si es cierto que no tiene ningún sentido tratar de impedir que alguien deje de causar resultados absolutamente imprevisibles para él prohibiéndole causar tales resultados (salvo que se le prohibiera toda conducta), también es un hecho que los resultados que normalmente se califican de imprevisibles en realidad no lo son de forma absoluta. No es del todo imposible de prever que un empujón cause la muerte de alguien, puesto que la experiencia enseña que de vez en cuando algún empujón causa la muerte de alguna persona. En realidad, casi todo lo que consideramos producto casual de una conducta humana ha sucedido ya en casos anteriores de forma más o menos parecida, por lo que podríamos prever que volviera a ocurrir. Otra cosa es que partamos de que el Derecho penal no debe extender la grave calificación de injusto penal a conductas que incluso una persona prudente y respetuosa del Derecho no dejaría de realizar por una remota posibilidad de que resultasen lesivas. Pero ésta es una elección político-criminal,
aunque ciertamente tenga en cuenta el dato de qué es lo que de hecho prevén o no prevén las personas prudentes y lo admita como baremo normativo. En esto último influye, sin duda, la consideración político-criminal de que el Derecho penal —por lo menos en un Estado democrático— ha de respetar las valoraciones sociales y no debe castigar conductas que socialmente se consideran lícitas o muy poco graves, o no debe asociar hechos levemente antijurídicos (como un empujón) a penas previstas para comportamientos mucho más graves (como el homicidio).28 Desde luego, todo el ámbito del riesgo permitido queda excluído de la imputación típica por una ponderación político-criminal de la utilidad social del sector de actividad de que se trata frente a los riesgos que supone, que lleva a decidir la permisión de la actividad peligrosa, incluída la que ex post resulte lesiva
por razón precisamente del riesgo permitido.

Todo ello se debe a elecciones de política jurídica y no viene impuesto —aunque sí
condicionado— por los límites de la capacidad de previsión humana. Sólo así se explica que otros sectores del Derecho, como el civil o el administrativo, puedan prever responsabilidad económica para quien cause resultados lesivos por una culpa levíssima que no sería suficiente para la responsabilidad penal, o incluso para quien cause algún daño sin culpa en el ejercicio de ciertas actividades peligrosas que se permiten a cambio de correr con el deber de reparar económicamente el daño que produzcan (responsabilidad por riesgo).

b) Aunque la comunidad jurídica tiene competencia para asignar a las palabras un
significado especial, desde luego puede acoger el significado que tengan en su uso
común. En Derecho penal ello resulta no sólo posible, sino obligado cuando no existe un uso jurídico específico impuesto por la ley, por la tradición o por un pacífico consenso de jurisprudencia y doctrina (opinión dominante)29 y apartarse del sentido usual significaría una ampliación del ámbito de lo punible. Así se sigue de la prohibición, vinculada al principio de legalidad, de aplicación de la ley penal más allá del sentido literal posible de sus términos, aunque exista analogía (prohibición de analogía in malam partem). Por ejemplo, antes de la admisión expresa de la comisión por omisión por el art. 11 del Código penal, no era admisible extender en Derecho penal el alcance semántico del verbo "matar" incluyendo en él conductas que socialmente no caben en este término, como la de quien, sin tener nada que ver con la situación de peligro en que se encuentra otro (sin estar en posición de garante), no le socorre y no impide su muerte; sí podía, en cambio,
considerarse que los padres que dejaban morir de hambre a su hijo recién nacido lo
mataban y cometían un delito contra la vida (porque socialmente se dice que en este
caso los padres matan a su hijo) aunque se admitiera que una omisión nunca puede
causar en sentido estricto un resultado positivo como la muerte. La admisión legal
expresa de la comisión por omisión de delitos resultativos no debería abandonar este
principio de no superación del sentido literal posible del verbo típico en el leguaje ordinario —aunque el art. 11 permita literalmente incluir en los tipos resultativos todas las omisiones que equivalgan a la causación positiva del resultado típico, en ciertas condiciones que no incluyen expresamente la de respetar el alcance máximo del lenguaje ordinario.

El principio de legalidad no impide, en cambio, modificar el sentido común de las
palabras empleadas por la ley penal si con ello se restringe el alcance de lo punible y se tiende mejor a los fines del Derecho penal. Es lo que sucede cuando la doctrina actual considera que no deben imputarse como típicas las conductas que ex ante no aumenten de forma relevante el riesgo de producción del resultado típico, aunque ex post acaben causándolo. Así, el empujón que a priori no parece que vaya a causar la muerte de la persona empujada no se considera imputable como acción de "matar" a una persona,aunque de hecho cause la muerte de aquella persona. Aunque el verbo "matar" pueda utilizarse en el lenguaje común para casos como éste (puede decirse que quien empujó "mató" al empujado), es lícito entender de forma menos amplia dicho verbo en su uso por los tipos de delitos contra la vida, si se admite que la finalidad de las penas previstas para tales delitos no es castigar simples empujones. Estamos ante una restricción teleológica del sentido de un término legal, permitida en cuanto no perjudica, sino que favorece al reo.

En suma: la imputación objetiva supone la atribución de un sentido jurídico-penal
específico a los términos legales que expresan la conducta típica, y no una mera descripción del verdadero sentido de dichos términos. En términos de filosofía analítica, la palabra 'imputación' pertenece al lenguaje prescriptivo, no al descriptivo. En este sentido, resulta rechazable concebir la imputación como una forma de averigüar cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta.
II
1. En alguna medida, toda interpretación de la ley supone, pues, algún grado de imputación, como atribución de significado.30 Y la afirmación de cada una de las categorías dogmáticas del delito también encierra su imputación. Pero este sentido amplio del concepto de imputación, que alcanza a toda la labor de la doctrina jurídica en cuanto no es meramente descriptiva, debe diferenciarse del sentido más concreto que tiene el término 'imputación' cuando se emplea para expresar un elemento particular de la teoría del delito como la imputación objetiva. Ésta suele referirse al tipo objetivo del delito. Pero no está claro el alcance que deba tener ni siquiera en este ámbito. Literalmente podría hacerse coincidir con toda la afirmación del tipo objetivo y entonces incluiría la comprobación de todos los elementos del mismo, incluso de los específicos de cada tipo de delito, como el carácter de "documento público" requerido en el delito de falsedad documental del art. 392 CP, o la ajenidad de la cosa en los delitos patrimoniales. ¿Debe
llegarse a esta equiparación de imputación objetiva e imputación de todos los elementos objetivos del tipo?
La expresión 'imputación objetiva' se distingue de la expresión 'imputación subjetiva' en referirse a algo objetivo y no subjetivo, pero no aclara suficientemente el alcance de lo objetivo a que se refiere. Siendo un concepto creado por juristas, su preciso significado depende del sentido que le demos los juristas. Su primer creador, Larenz, lo ideó para excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar.31 Una primera posibilidad es, pues, limitar el sentido de la imputación objetiva a la restricción del amplísimo alcance de la teoría de la equivalencia de las condiciones. En este sentido la imputación objetiva vendría a ocupar el espacio que, incorrectamente, ocupaba la teoría de la adecuación y se limitaría a ofrecer un correctivo de la causalidad. Pero ya los primeros penalistas que desarrollaron el concepto para el Derecho penal no sólo exigieron
para la imputación objetiva la creación de un determinado grado de riesgo, sino
también que dicho riesgo no fuera permitido. Ello ha llevado a negar la imputación
objetiva en casos en que el resultado producido no era imprevisible, pero ha sido el
producto de una actividad lícita, por pertenecer a un sector social peligroso pero útil. Con ello se da un paso importante en la ampliación del alcance de la teoría de la imputación objetiva: ésta se desvincula de la sola previsibilidad, para remitir a la idea, que sirve también de fundamento a las causas de justificación, de la ponderación de intereses en conflicto (riesgo y utilidad social). Ésta plantea una cuestión cualitativamente distinta a la de si el resultado puede imputarse al autor de la conducta que lo causa como obra suya. 32
Por esta vía se abre el camino a la tendencia actual a equiparar la imputación objetiva a toda la imputación de la parte objetiva del tipo.33
Sin embargo, ello no contribuye a una clara diferenciación de exigencias típicas que
responden a principios distintos, como la relación de riesgo entre conducta y resultado y los demás elementos específicos de cada tipo penal, como el carácter de funcionario en los delitos de funcionarios, el concepto de morada en el delito de allanamiento de morada y otros como los mencionados más arriba. La expresión 'imputación objetiva' pierde utilidad si equivale a otra ya existente: la realización del tipo objetivo —si bien subraya el carácter adscriptivo y no descriptivo del juicio por el que se afirma dicha realización—
. Pero, ¿hay algún criterio que permita fundamentar de forma convincente una concepción de la imputación objetiva que haga compatible su significado específico inicial vinculado a la exigencia de previsibilidad con su necesario carácter normativo?

Creo que sí. La vía la ofrece la comparación de los demás significados que corresponden a los demás contextos en que se usa el término imputación (y el derivado suyo 'imputabilidad') en la teoría del delito. Como he empezado por señalar al principio de este trabajo, asistimos a un renacimiento del término 'imputación', que se ha ido extendiendo a lo largo y ancho de toda la teoría del delito. Aunque tal renacimiento empezó con la teoría de la imputación objetiva, ha seguido con la creciente utilización de las expresiones 'imputación subjetiva' e 'imputación individual' o 'imputación personal'. Se habla de imputación subjetiva para indicar la afirmación del tipo subjetivo (que incluye el dolo en los delitos dolosos), y se emplea la expresión 'imputación individual' en referencia al apartado dogmático tradicionalmente designado con el término 'culpabilidad'. Yo prefiero
para esto último la expresión 'imputación personal'34. Pues bien: lo que tienen de común todos estos usos de la palabra 'imputación' es que expresan requisitos necesarios para poder atribuir a un sujeto la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal, y tales requisitos son necesarios para establecer la relación que ha de existir entre dicha lesión o puesta en peligro y, en definitiva, con el autor de un delito. Éste es el significado originario del término 'imputación'. Recuérdese el famoso fragmento de Kant, según el cual "imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual
alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción"35. Tanto la imputación subjetiva como la imputación individual o personal son necesarias para poder considerar a alguien como autor culpable de una lesión o puesta en peligro típica. La exigencia básica de voluntariedad en todo comportamiento humano como elemento mínimo de todo tipo, constituye el mínimo necesario para la imputación subjetiva del tipo imprudente (conexión subjetiva mínima entre la conducta y su autor). En los delitos dolosos la imputación subjetiva requiere el dolo para poder imputar el tipo objetivo, previamente comprobado, al contenido de la voluntad del sujeto, (conexión de voluntad plena entre el tipo objetivo y su autor), y la imputabilidad y demás elementos de la imputación individual o personal son necesarios para poder imputar el hecho antijurídico a su autor como persona imputable que actuó en circunstancias de normalidad motivacional (conexión
entre el hecho antijurídico y un autor culpable). Pero todo ello presupone que pueda
establecerse previamente una determinada conexión entre la lesión o puesta en peligro típica y la conducta del sujeto. Esta conexión es la que exige la imputación objetiva al requerir una determinada relación de riesgo.
La imputación objetiva, la imputación subjetiva y la imputación individual o personal son tres niveles necesarios para que sea posible la completa imputación a un autor culpable. Imputar el delito en su totalidad significa "culpar" a alguien como a su autor (si imputar es atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa es algo ética o jurídicamente disvalioso imputar es culpar de ello). Los tres niveles indicados de imputación (objetiva, subjetiva y personal) constituyen exigencias del principio de culpabilidad,36 entendido en el sentido amplio que permite y aconseja este término para servir de fundamento a todas las exigencias que entraña la prohibición de castigar a un inocente (no culpable) en un Estado social y democrático de Derecho respetuoso de la dignidad humana: el principio
de personalidad de las penas, que impide hacer responsable al sujeto por delitos ajenos (y que se corresponde con la exigencia procesal de necesidad de rebatir la presunción de inocencia mediante la prueba de que el sujeto ha realizado materialmente el hecho), el principio de responsabilidad por el hecho, que proscribe la "culpabilidad por el carácter" y el llamado "Derecho penal de autor", el principio de dolo o culpa y el principio de imputación personal.37 La imputación objetiva añade otro aspecto más del principio de culpabilidad al exigir para todo delito, también para los dolosos, la clase de relación de riesgo entre el resultado típico y la conducta del sujeto que requiere la imprudencia en los delitos culposos, y ofrece criterios que ayudan a delimitar mejor esta relación de riesgo.
Ello tiene que ver con la culpabilidad en el sentido de que condiciona la posibilidad de "culpar" a una persona prudente de la causación del resultado típico. El baremo de este momento de culpabilidad es "intersubjetivo". Toda culpabilidad tiene algo de subjetivo, de conexión con un sujeto, pero en este primer nivel el sujeto es imaginado normativamente e intersubjetivamente, como un modelo ideal de persona prudente. Requerir también en los delitos dolosos este momento de culpabilidad intersubjetiva y considerar, por tanto, que no basta la intención subjetiva si no va dirigida a un hecho imputable intersubjetivamente, puede verse como una exigencia consecuente con la proscripción del "Derecho penal de autor" y con el principio de impunidad de los pensamientos (cogitationis poena nemo patitur), puesto que supone no considerar suficiente para imputar un resultado típico la voluntad lesiva del sujeto si no se manifiesta en una conducta externa peligrosa.
2. Ahora bien, que los tres niveles mencionados de imputación deban verse como
aspectos de la exigencia de culpabilidad, no significa que deban considerarse necesariamente ajenos al injusto penal. De hecho, tanto la imputación objetiva como la subjetiva se consideran hoy generalmente como elementos necesarios para la afirmación del tipo de injusto. Sólo la imputación individual o personal presupone ya la existencia de un injusto penal. La imputación objetiva y la subjetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto como de la culpabilidad (no entendida como categoría posterior a la de antijuridicidad, sino como principio general que condiciona la atribución de cada uno de los niveles valorativos de la teoría del delito y posibilita el paso al siguiente, hasta llegar al delito completo). Si la imputación objetiva y la imputación subjetiva son neces arias, por una parte, para poder vincular al autor con el resultado típico (aspecto de culpabilidad), también son necesarias para constituir el tipo del delito (aspecto de injusto). En cuanto a la imputación objetiva, ello es así porque cuando no es posible falta aquella
"reprochabilidad objetiva" a que aludía Gimbernat en el fragmento más arriba citado, por ausencia del desvalor objetivo de la conducta requerido por el tipo (cuando la conducta no parecía ex ante capaz de producir el resultado típico), o por falta del desvalor de resultado típico (cuando el peligro inherente a la conducta no se realiza en el resultado).
Sin aquel desvalor de la conducta no hay razón para desear evitarla desde el punto de vista de la protección de bienes jurídico-penales.38 Si falta la indicada relación entre el resultado y la conducta, aquél no es uno de los que se quieren evitar como consecuencia de la conducta indeseable. En cuanto a la imputación subjetiva, si no es posible imputar el tipo objetivo a dolo ni a un tipo imprudente, no se completa el tipo doloso o imprudente correspondiente.39
Hay que abandonar, pues, la concepción de injusto y culpabilidad como dos aspectos
del delito completamente separados y a examinar sólo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el término 'culpabilidad' para la imputación individual o personal, que en realidad es sólo el tercer elemento de imputación y, por tanto, de culpabilidad necesario para culminar el proceso que se inicia con la comprobación de un resultado típico imputable a una conducta típica, imputable a su vez a dolo o culpa típicos.40

Esto no significa que el concepto de imputación deba acabar absorbiendo todos los
elementos del delito. Aunque todos los elementos del delito son necesarios para poderlo imputar, antes de plantear la cuestión de si se puede imputar a un sujeto un hecho negativo, hay que decidir si existe algo negativo a imputar en dicho hecho. Previo al principio de culpabilidad, que exige la posibilidad de imputación, es el principio de lesividad, que exige la afectación a un bien jurídico. La razón primera por la cual se tipifica un hecho como delictivo es que supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico no justificada por la necesidad de salvar otro bien jurídico preferente. Este contenido es la base primera del desvalor objetivo del injusto. El tipo parte de la exigencia de un resultado(separado o no de la conducta) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Las causas de justificación parten de la concurrencia de situaciones que hacen desaparecer el significado negativo del hecho típico porque lo hacen necesario para la salvaguarda de otros bienes jurídicos y principios superiores. Ni el resultado típico ni los presupuestos de las causas de justificación adquieren su sentido valorativo originario de la posibilidad de
imputación (intersubjetiva, subjetiva o personal). Más bien, al contrario, la imputación adquiere su carácter negativo del objeto último a que se refieren todos sus niveles: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico no justificada.

3. La imputación objetiva y la imputación subjetiva no han de limitarse al ámbito del tipo, sino que también deben extenderse al nivel de la comprobación de ausencia de causas de justificación. Si la lesión típica ha de poder imputarse objetivamente a una conducta peligrosa y subjetivamente a dolo o culpa del autor, también la ausencia de los presupuestos típicos objetivos de una causa de justificación ha de poderse imputar también a dolo o culpa del autor. La ausencia o concurrencia de una causa de justific ación supone una situación fáctica integrada por elementos distintos a los que dan lugar a la situación típica. La af irmación de la antijuridicidad o la justificación no es sólo un juicio de valor referido al hecho típico y carente de presupuestos fácticos distintos a los del tipo, sino que depende también de otros elementos situacionales integrados por la ausencia o concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación. Así, la ausencia o concurrencia de legítima defensa depende de que no se dé o se dé una situación fáctica en la que no exista o exista una agresión ilegítima, además de otros elementos.
Para que el tipo se convierta en injusto completo es necesaria una situación fáctica en que no concurran los presupuestos típicos de una causa de justificación. Pues bien, cuando el sujeto cree que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación, la situación de ausencia de estos presupuestos sólo puede ser imputada objetivamente cuando hubiera sido advertida ex ante por una persona prudente (sólo así se completará la parte objetiva del supuesto de hecho antijurídico, esto es, no justificado). De lo contrario recaerá la antijuridicidad del hecho. Por otra parte, cuando la ausencia de una situación justificante sea objetivamente imputable (cognoscible ex ante) sólo dará lugar a un hecho
antijurídico doloso si el sujeto advierte correctamente la situación, es decir, si ésta es imputable subjetivamente. Si, por el contrario, el autor supone erróneamente la conc urrencia de los presupuestos típicos de alguna causa de justificación, sólo será imputable un injusto imprudente.
También aquí la imputación objetiva y la subjetiva tienen el doble carácter de elementos de injusto y de culpabilidad. Por una parte, si la situación de ausencia de causas de justificación no puede imputarse objetivamente, no queda completada la parte objetiva del supuesto de hecho típicamente antijurídico, y si, pese a poderse imputar objetivamente, no puede imputarse subjetivamente como doloso, no podrá completarse la parte subjetiva de un injusto doloso. Está en juego la antijuridicidad o su gravedad. Por otra parte, si la ausencia de justificación no puede imputarse objetivamente, no podría "culparse" de ella a una persona prudente, y si lo que falta es la imputación subjetiva del 4. A diferencia de los niveles de imputación objetiva y subjetiva del tipo y de la situación de ausencia de justificación, la imputación personal (o individual) no condiciona el contenido de injusto del hecho, sino sólo la posibilidad de culpar del mismo (ya
completo) a su autor. El injusto supone una lesión o puesta en peligro típica no justificada por la necesidad de salvaguarda de otros bienes y principios jurídicos superiores, imputable objetiva y subjetivamente a un destinatario estándar. Sin esto último el hecho no sería prohibible en general. La imputación personal no añade ningún elemento que modifique la oposición del hecho al bien jurídico y presupone que este hecho es generalmente prohibible. Sólo le queda por comprobar si tal injusto intersubjetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado
por ella en condiciones de normalidad.

III

Pero veamos ya la consecuencia a que conduce el entendimiento de la imputación
objetiva, en el ámbito del tipo, como primer escalón de la imputación que permite la
conexión del resultado típico a una conducta que se encuentre con él en una determinada relación que permita vincularlo a aquella conducta como obra de su autor: no deberían considerarse requisitos de la imputación objetiva los elementos típicos que no guarden relación con la posibilidad de establecer la mencionada conexión. Desde luego ello impide extender la imputación objetiva a la comprobación de elementos específicos de cada tipo penal como los que he puesto como ejemplos más arriba ("documento público", "funcionario", "cosa ajena", "perjuicio", etc.). Estos elementos delimitan el alcance de la lesión o puesta en peligro tipificada, que como hemos visto constituye el objeto primero a imputar y debe distinguirse de las condiciones que permiten conectar (imputar) este objeto a un sujeto. La imputación objetiva no ha de equivaler a comprobación de todo el tipo objetivo, sino sólo a afirmación de las condiciones que permiten atribuir a un sujeto la lesión o puesta en peligro descrita en el tipo mediante la exigencia de determinados elementos específicos.
Sin embargo, lo dicho no obliga tampoco a limitar el alcance de la imputación objetiva a la exigencia de una mínima relación de riesgo entre conducta y resultado en los delitos de resultado separado. Debe admitirse que es sistemáticamente conveniente unir a dicha exigencia la de que el riesgo no sea permitido. Por otra parte, no hay razón para no extender la imputación objetiva a los delitos de mera actividad.
a) Es cierto que la exigencia de una mínima relación de riesgo tiene naturaleza distinta a la exigencia de que el riesgo no sea permitido.41 Sin un mínimo de riesgo no cabe contar con la posibilidad de que se produzca el resultado típico, mientras que en los casos de riesgo permitido partimos precisamente de la previsión de aquella posibilidad. En el primer caso no tiene sentido entender que la conducta no peligrosa era una de las que quería evitar la ley con la tipificación penal de la producción del resultado, puesto que dicha tipificación no puede esperar del ciudadano que, para evitar producir el resultado típico, deje de realizar conductas que no parecen en absoluto capaces de producirlo. En el segundo caso, en cambio, sería perfectamente posible identificar la conducta como peligrosa para el bien jurídico, y si hay que considerarla atípica es porque el Derecho
desea permitirla por la valoración positiva del sector de actividad peligroso a que pertenece.
En el primer caso la conducta que resulta lesiva no podía identificarse ex ante como
disvaliosa, en el segundo caso se podía pero no se desea desvalorar.

Pero esta distinción sólo puede hacerse con nitidez entre las conductas que no entrañan ningún riesgo y las que sí implican alguno pero no deseamos evitar, y es un hecho que todo contacto social encierra algún riesgo, por remoto que sea. No sólo, pues, los sectores de actividad peligrosa permitida, sino también el llamado riesgo general de la vida supone una clase de riesgo no absolutamente imprevisible y cuya licitud deriva de una valoración normativa. Por otra parte, es difícil de determinar dónde acaba la posibilidad de prever y dónde empieza la valoración positiva del riesgo. Ni es fácil imaginar contactos sociales carentes de todo riesgo, ni la admisión de actividades peligrosas permitidas es ajena en muchos casos a la consideración de que su peligrosidad tampoco es muy elevada si se respetan ciertas normas de cuidado. Hay en (casi) todos los casos de riesgo insuficiente una combinación de los dos aspectos señalados de escasez de riesgo y valoración positiva del mismo. Por último, por lo que se refiere a la posibilidad o imposibilidad
de distinguir ex ante la peligrosidad de la conducta, aunque los sectores especiales
de riesgo permitido pueden identificarse como peligrosos en su conjunto, es imposible detectar a tiempo qué conductas concretas dentro del conjunto serán las que acabarán produciendo lesiones típicas. La previsibilidad general de éstas no implica su previsibilidad en el caso concreto (entendida como la existencia en el caso concreto de razones para pensar que esta concreta acción pueda poducir la lesión) .
Todas estas razones hacen explicable y razonable que se excluya la imputación objetiva por falta de creación de un determinado riesgo tanto en los casos en que no hay riesgo relevante como en los de riesgo permitido.
Sin embargo, la diferencia señalada entre ambos grupos de supuestos puede explicar
que se conceda mayor ámbito a la exclusión de la imputación objetiva en Derecho penal que a la que procede en materia de responsabilidad civil en Derecho privado o en Derecho administrativo. Mientras que la exigencia de un mínimo riesgo ha de operar en todos estos campos —de hecho la teoría de la imputación objetiva se ideó por Larenz para el Derecho civil para excluir la responsabilidad por daños imprevisibles— incluso en las esferas de responsabilidad objetiva, en éstas no podrán excluirse todos los casos de riesgo
permitido. Así sucede en los sectores de responsabilidad por riesgo.
existencia de un mínimo riesgo sin atender a valoraciones sociales. En contra de la posibilidad de distinguir nítidamente entre juicios de atribución y juicios de valoración en la determinación de la acción típica Por otra parte, que el riesgo permitido se ubique en el seno de la imputación objetiva
no significa que ésta deba absorber en su seno a todo el ámbito de la adecuación social.
Ésta incluye no sólo los casos en que la sociedad admite determinadas clases de actividad peligrosas que pueden ocasionar lesiones no deseables, sino también otros en que la admisión de la conducta tiene lugar por la escasa gravedad de sus efectos o por el contexto en que estos se producen. Así sucede en algunos de los ejemplos que propuso Welzel como casos de adecuación social, como las limitaciones de la libertad de movimientos en el transporte de pasajeros,42 y sucede en actividades deportivas que implican contactos físicos o incluso golpes intencionales que literalmente caben en la falta de malos tratos y hasta, a veces, en el delito de lesiones. Lo mismo vale para los supuestos de escasa gravedad no completamente adecuados pero insignificantes (principio de insignificancia).
43 La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda
establecerse la conexión necesaria entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendido el contexto en que se produce.
b) No hay motivo para no extender la exigencia de imputacion objetiva a los delitos
de mera actividad. También en éstos el tipo exige un resultado lesivo o de puesta en
peligro, aunque dicho resultado se agote en una conduc ta que no requiere ningún otro resultado separado de ella: la conducta típica es aquí lo que tiene que resultar para que se realice el tipo. En cuanto resultado típico, la conducta ha de constatarse aquí ex post, como el resultado separado en los delitos de resultado, para que concurra el desvalor de resultado. Pero, del mismo modo que en estos otros tipos, también en los de mera actividad es necesario el desvalor de la conducta, constituído por la idoneidad ex ante de la conducta para realizar el tipo.44 Ello no sucederá, por ejemplo, cuando en el momento de ser llevada a cabo la conducta no fuera previsible que realizaría el tipo. Así, cuando alguien entra en la vivienda de otra persona sin que al hacerlo pudiera saber que el morador se oponía a la entrada.45
Por otra parte, aún será mayor la trascendencia de la imputación objetiva en los delitos de mera actividad si se incluyen en ésta criterios no estrictamente vinculados a la idea de riesgo, sino al de la delimitación de esferas de responsabilidad. Abordaremos brevemente esta cuestión en el apartado siguiente, pero ya ahora cabe decir que, por ejemplo, criterios como el de imputación a la víctima podrán excluir la imputación típica en delitos de mera actividad. Piénsese, v. gr., en el caso del que encuentra inconsciente pero con vida a un suicida que acaba de ingerir una cantidad letal de tranquilizantes y ha dejado una nota en la que manifiesta su irrevocable decisión y su voluntad de que nadie trate de salvarle; si esta última persona accede a la voluntad del suicida y le deja morir, cuando todavía podría haberle salvado, puede excluirse el tipo del delito de omisión de socorro
por no ser imputable a él, sino al suicida (la persona autopuesta en peligro). Pero, como decíamos, la inclusión de problemas como éste en el ámbito de la imputación objetiva depende de sí se extiende esta institución más allá de la exigencia de una determinada relación de riesgo.
IV
El entendimiento del concepto de imputación objetiva en el sentido estricto que vincula
al principio de culpabilidad los tres niveles de imputación (objetiva, subjetiva y
personal), exige una determinada relación de riesgo entre el resultado típico y la conducta, sin la cual no cabe "culpar" ni siquiera a una persona prudente de la producción del resultado. A esta "reprochabilidad objetiva" se refería Gimbernat al fundamentar la teoría, y tal exigencia constituye el núcleo histórico de la imputación objetiva, como continuación de la teoría de la adecuación. Éste ha de seguir siendo el contenido de la imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de acción, tanto si son de resultado separado como si son de mera actividad. Pero, por una parte, en los delitos de comisión por omisión la imputación del resultado típico requiere algo distinto a la relación de riesgo: la posición de garante. Esta exigencia ha de integrar también la imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de comisión por omisión. Es evidente que en estos delitos la pura relación de riesgo hipotético (de haberse
actuado se habría evitado el resultado y ello era previsible) no basta para imputar el resultado al omitente, como se deduce del hecho de que no se imputa el resultado a quien no está en posición de garante aunque también hubiera podido evitarlo. Y, por otra parte, la evolución de la teoría ha ido incluyendo en el ámbito de la imputación objetiva otros criterios distintos al de riesgo, como el de la intervención de la víctima o de terceros, la competencia que corresponde a un rol social, la delimitación de autoría, participación punible y participación impune, etc. Estos criterios no tienen cabida en el concepto de imputación en sentido estricto, pero en la medida en que tratan también de determinar cuándo se puede y cuándo no se puede imputar el hecho a un sujeto, cabe incluirlos en un sentido amplio, o de segundo nivel, de la imputación objetiva.
La idea que subyace a todos los criterios situables en este segundo nivel es la de distribución de la imputación entre sujetos mediante la delimitación de sus esferas de responsabilidad. La cuestión ya no es aquí si el sujeto creó con su conducta un riesgo realizado en el resultado, sino cuál o cuáles de entre los distintos sujetos que se hallan en dicha relación de riesgo ha de ser considerado responsable y/o en qué medida. Ello se plantea en la teoría de las formas de intervención en el delito y en él ámbito de intervención relevante de la víctima —que pueden seguir siendo los lugares sistemáticos en que se estudie.
Así, no es autor del delito todo aquel que interviene en un delito creando junto a otros el riesgo realizado en el resultado. Aunque también crean este riesgo el inductor y el cooperador, sólo el autor tiene con el hecho la relación que permite imputárselo como suyo. Sólo el autor del homicidio "mata" en el sentido del tipo. Para la imputación de un delito.
Por otra parte, entre los partícipes del delito el Derecho español distingue entre el inductor y el cooperador necesario, por una parte, y el cómplice, por otra. Aquéllos aportan una contribución más importante que éste, razón por la cual los primeros son tratados por la ley como si fueran autores. Pero, según el art. 28 CP, no lo "son", a diferencia de los autores en sentido estricto, sino que "también serán considerados autores". La mención del párrafo primero del art. 28 CP a los que "son" autores no ha de interpretarse en el sentido de que exista un concepto "ontológico" de autor prejurídico que la ley no puede sino reconocer,47
sino como una imputación de dos grados: en el primero se imputa el ser autor y en el
segundo sólo se imputa el tratamiento del autor a quienes no se les reconoce serlo.

También la distinción legal del cooperador necesario y el cómplice supone una diferente imputación jurídica de su aportación al resultado principal. Y, aunque no tenga origen legal, la distinción entre cooperación punible y cooperación impune que un sector doctrinal efectúa entre sujetos que contribuyen al delito con actos causales y en relación de riesgo respecto al resultado, también puede verse como una delimitación de la imputación típica.
Así lo entiende Jakobs cuando niega la imputación objetiva del hecho princ ipal a quienes contribuyen a él mediante actos lícitos de la vida cotidiana, aunque pueda preverse o incluso se sepa que serán aprovechados por el autor (como el hombre que abandona a su amante pese a haberle amenazado ésta con destruir una cosa de gran valor si lo hacía y aunque efectivamente la destruya, o el taxista que lleva al pasajero al lugar donde éste le ha dicho que iba a cometer un delito).48 Cuestión distinta es la de los límites que deba tener esta causa de exclusión de la imputación típica, que seguramente no ha de operar cuando se sabe con seguridad que se está contribuyendo a la comisión de un delito grave.

Igualmente pertenece a este ámbito de imputación la cuestión de si hay que distinguir autoría y participación en los delitos imprudentes.

Finalmente, la intervención de la víctima puede excluir la imputación del hecho a
quien contribuye a causarle una lesión. Así sucederá en los casos de autopuesta en
peligro por parte de la víctima en la que participan (induciendo o cooperando) otras
personas, así como en los de puesta en peligro de la víctima por parte de otro, cuando dicha puesta en peligro es imputable a la víctima.49 El derecho al libre desarrollo de la peronalidad que consagra la Constitución ha de permitir asumir riesgos, aunque puedan terminar en lesiones.50 Ello aconseja la imputación preferente de tales lesiones a la víctima y la exclusión consiguiente de su imputación a quienes intervienen en el riesgo.51

Ahora bien, ya no llega a plantearse la cuestión de la imputación de un resultado típico cuando la intervención de la víctima supone un consentimiento que excluye ya la lesión típica correspondiente (el que la doctrina alemana denomina Einverständnis, término que se puede traducir como "acuerdo"52), y tanto si ello se expresa en la redacción del tipo (como en el hurto: art. 234 CP), como si no se hace (como en la detención ilegal: art. 163 CP). Faltará entonces la propia lesividad del hecho, que, como hemos indicado más arriba, es presupues to de la imputación objetiva.

V

CONCLUSIONES

1) Imputación es adscripción a un sujeto, no descripción.

2) La imputación, en sus tres niveles de imputación objetiva, imputación subjetiva e
imputación personal (o individual), atraviesa toda la teoría del delito pero no incluye todos sus elementos. Como juicio de atribución a un sujeto, se contrapone a la lesividad, como lesión o puesta en peligro típica de un bien jurídico no justificada, el otro gran aspecto del concepto de delito.

3) La exigencia de imputación responde al principio de culpabilidad, en sentido amplio, que requiere conexión al sujeto de cada nivel de lesividad de la teoría del delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitución del desvalor del tipo, del injusto y de la infracción personal de la norma: la imputación objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la imputación subjetiva es necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para completar el tipo; la ausencia de los presupuestos típicos de alguna causa de justificación también ha de poder ser objetiva y subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como antijurídico; y, por último, el hecho antijurídico ha de poderse imputar a
un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputación personal, necesaria para que el hecho antijurídico se convierta en infracción personal
de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto).

4) La imputación objetiva de primer nivel se contrae, en los delitos de acción, a la
exigencia de una determinada relación de riesgo, para la cual es razonable exigir no sólo un mínimo riesgo, sino también la ausencia de riesgo permitido. No incluye, en cambio, los casos de adecuación social o insignificancia de la lesión, en los que falta la necesaria lesividad del hecho. En los delitos de comisión por omisión la imputación objetiva no requiere la relación de riesgo, sino la evitabilidad de la lesión en posición de garante.

5) La imputación objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de resultado como en los de mera actividad.

6) La imputación objetiva de segundo nivel supone la distribución de la imputación
entre los sujetos intervinientes y determina la conexión de autoría y la de participación, así como la imputación a la víctima.

52 Así Mir Puig, Derecho penal, PG cit., L 19/2 -3, pp. 516 s.

RECPC 05-05 (2003) -http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-05.pdf

Opiniones en el diario

Les subo las columnas de opinión de los días 13 de marzo y de hoy día en el diario Chañarcillo.

LA CALIDAD DE LOS NUEVOS ABOGADOS (13.03.09)

El Presidente de la Corte Suprema puso en el debate público una discusión soterrada hasta el momento pero persistente en el ámbito de los abogados o del “foro”, sobre la menor calidad de los egresados de las escuelas de derecho y la gran cantidad de abogados que hoy existen en Chile.
Sobre este asunto, estimo que previamente es necesario atender a algunos elementos que a mi juicio despejan las complejidades inherentes a esta supuesta situación. En primer lugar no podemos desconocer que el país ha crecido y se ha desarrollado no sólo económicamente sino también en su composición social, es decir en la estructura democrática y en la igualdad real que los diversos grupos sociales han adquirido y en ese sentido parce lógico y obvio que exista una mayor cantidad de profesionales y que los grupos sociales generalmente hasta ahora marginados de la educación superior accedan a ésta. Es más, resulta sano que así sea, por lo que la mayor cantidad de abogados es una demostración de aquello y además produce el efecto colateral positivo de una democratización del servicio jurídico permitiendo que personas que antes no podían contar con la asesoría de un abogado hoy puedan tenerlo con los beneficios que ello conlleva. Por último nos encontramos con niveles de profesionales del área jurídica por debajo a los de otros países, lo cual es perfectamente constatable.
El otro punto es la calidad. Hasta el momento no hay un estudio serio que permita avalar la tesis del empobrecimiento de las condiciones técnicas de los nuevos abogados ni constatación empírica medible que de cuenta de aquello, por lo que nos movemos simplemente en el ámbito de las percepciones y de la opinión. Se apunta a algunas universidades que ofrecen la carrera en menos años o con menor exigencia. La verdad es que hay que tener presente que los tiempos han cambiado y que asimismo las ciencias sociales y por ende los sistemas educacionales asociados. Hoy prácticamente todas las universidades han modificado sus mallas curriculares de las carreras de Derecho, haciéndolas más coherentes con los nuevos desafíos profesionales y con las necesidades de las sociedades actuales. De esta manera, se privilegian ciertas cátedras básicas, la adquisición de habilidades globales y el perfeccionamiento en áreas específicas, compatibilizando el pregrado con los magísteres y doctorados, además de incorporar los medios tecnológicos en el aprendizaje.
Creo, a riesgo de caer en la simpleza fatua, que siempre van a existir buenos y malos abogados, nuevos profesionales que creen que basta el conocimiento esmirriado y acotado de las leyes así como viejos profesionales incapaces de adecuarse a la nuevas formas de la justicia, así como nunca van a dejar de existir abogados que ven la profesión como un simple mercado y otros que la asumen como un camino de perfección. Por eso creo que el dilema puede ser más aparente que real pero lo que no debemos dejar de lado los abogados, o al menos quienes hacemos clases, es que los alumnos de derecho aprendan a pensar, a solucionar los problemas jurídicos, a escribir razonadamente, a ocupar la ética en la solución de los casos y por sobre todo a entender que la carrera de derecho es una expresión del proceso civilizatorio de la sociedad y un elemento clave en la construcción republicana y democrática.


SOCIEDAD PLURAL Y DEBATE (18.03.09)

Casi de forma unánime se han puesto en la mesa del debate nacional dos temas que, podríamos decir, se encuentran en esa suerte index librorum prohibitorum chileno, el tema de la legalización de la marihuana y el de la despenalización del aborto terapéutico, lo que por cierto ha desembozado una serie de reacciones de rechazo oprobioso ante la posibilidad de debatir algunos de los temas tabú nacionales.
La verdad es que desde el retorno a la democracia nuestro país ha recorrido un camino cansino hacia la construcción de una sociedad democrática y pluralista, esto es, una sociedad donde los diferentes grupos sociales con sus creencias, religiones, posiciones políticas, etc., puedan convivir pacíficamente en torno a un cuerpo constitucional y legal jurídicamente lo más objetivo posible y ajeno a cuestiones morales y subjetivas. No ha sido fácil y las responsabilidades han sido compartidas.
Hoy vemos como otras naciones van progresando en la consolidación de las libertades públicas y en la materialización de sociedades inclusivas desde la diferencia y eso para nuestro país es una meta aún distante que requiere madurez política y por cierto republicana.
Cuando la evidencia fáctica nos demuestra que países han sido prácticamente demolidos por el negocio de la droga ilícita, como es el caso de Colombia y otros están en serio riesgo como en el caso de México, los líderes políticos de mayor relevancia se abren al debate, que desde décadas se sostiene en el ámbito de la sociología, de la criminología y del derecho penal y porque no decirlo de la economía. Hace mucho tiempo que en el debate académico se pregunta e indaga acerca de la etiología de la prohibición de ciertas drogas y lo que es más importante se estudian seriamente los fracasos de la actual política criminal en el control de las drogas ilícitas donde el modelo de minimización de riesgos mediante la tecnología penal de la “guerra al otro” se encuentra en evidente entredicho justamente porque nada soluciona y lo que es más grave se aparta del tema central, cual es el de la salud pública.
Paralelamente ha surgido en el debate preelectoral la cuestión sempiterna del aborto por razones médicas justificadas y nuevamente de trata de impedir una discusión desde la ciencia médica y la jurídica para abrir las compuertas insondables de los parámetros morales personales o de determinados grupos, desconociendo que hasta el año 1989 tuvimos aborto terapéutico en Chile y hoy existen connotados penalistas que señalan fundadamente que si bien no existe justificación específica, si la hay en las normas penales generales en determinados casos.
En definitiva, el punto central es que no podemos seguir evitando la discusión de aquellas cuestiones que afectan a grupos importantes de personas (generalmente los más desvalidos), asilándonos en supuestas verdades totales e inmutables, desconociendo la investigación de la ciencia y los aportes de la academia y lo que es más importante negando los principios básicos de una democracia plural y laica. Si surge la posibilidad de argumentar en torno a estos temas, con respeto de todas las opciones que hay dentro de la sociedad chilena, con respeto del estado de derecho, pues bien no podemos dejar de hacerlo ya que la opción desde mi punto de vista es entre el neoscurantismo o el tránsito decidido hacia la sociedad republicana y democrática, justamente aquella que consagra nuestra Constitución Política.

Hoy comienzan las clases

Estimados alumnos:

Les doy las bienvenida a la cátedra de "Teoría del Delito y de la Pena", donde el presente Blog será una herramienta clave en la entrega de los contenidos y en la comunicación fuera de la sala de clases.
Por medio de esta página electrónica entregaremos importante material relacionado con los contenidos del programa, además de jurisprudencia y casos para ser tratados en las respectivas clases.
Desde ya, les pido participación y a quienes se interesen en la profundización de las materia de derecho penal que les serán entregadas, sepan que pueden acceder a los libros y documentos necesarios solicitándolo previamente.
Espero que tengamos un muy buen curso de Derecho Penal este año.
Les saluda,

Raúl Palma Olivares
Profesor

Louk Hulsman (1923-2009)

(Extraido del blog argentino la Cuestión Penal y Criminológica)

La muerte del profesor Louk Hulsman (1923-2009) nos sorprende pues parecía dificil que alguien que disfrutaba tanto de la vida, y de los pormenores y anécdotas que creaba día a día, pudiese algún dejar de estar entre nosotros.
Aun cuando dichas circunstancias vitales, fenomenológicas, de su existencia sean su mayor y más querido legado, no está de más, hacer alguna revisión de la importantísima impronta que ha dejado en el pensamiento criminológico y político.
Me referiré en esta ocasión a la política criminal tolerante que puede aún hoy ser la principal herencia del abolicionismo de Louk, y que comienza a expandirse de Holanda hacia el mundo a principios de la década de 1970. Sin lugar a dudas confluyen en esta política criminal, y en la misma formación de Louk –a más de las características personales de bonhomía y cofianza en los seres humanos- el desarrollo filosófico de la fenomenología y el existencialismo, aún los de procedencia cristiana, así como la irrupción del interaccionismo simbólico en la sociología anglosajona. Más allá de ello, en Holanda la reflexión crítica ya había comenzado desde antiguo, con las figuras destacadas de la pensadora libertaria Clara Meijer Wichmann (1885-1922) y del criminólogo William Bonger, (1876-1940). Este autor, aún dentro del paradigma positivista, y desde presupuestos marxistas, insistiría en la defensa de los valores liberales de respeto a los seres humanos. En ese sentido, invirtió buena parte de su tiempo en la cátedra de criminología de Amsterdam, desde 1922 a 1940, a combatir el ascenso del nazismo, algo poco común en sus colegas criminólogos y penalistas –de hecho, su rechazo a asistir al Congreso de Derecho Penal de Berlín en 1936 no fue seguido por muchos de los otros–. Finalmente se suicidó al ser invadida Holanda por los nazis, poco después de publicar un libro titulado Raza y delito que demostraba la importancia de la pobreza y de la privación económica en el delito, desacreditando definitivamente las teorías hereditarias y racistas. Ése era el objetivo del libro, y el que lo ocuparía en la última etapa de su vida. También había realizado ese objetivo en el artículo “Sobre las mentiras del antisemitismo”, de 1935, y en todo su compromiso político contra la dictadura nazi y su belicismo desde que Hitler llegara al poder.
El compromiso de muchos holandeses contra el totalitarismo nazi tambièn involucró a nuestro homenajeado y ello seguramente acentúa la importancia de realizar una política criminal tolerante, lo que, en el ámbito de las ciencias penales holandesas, continuó tras la guerra y la expulsión de los nazis con la llamada Escuela de Utrecht. Allí se destacaron autores como Pompe, Kempe, Nagel, Baan, Hudig, Van Ratingen, quienes tuvieron algún contacto con el Instituto de Criminología fundado en esa ciudad en 1934. Allí, y desde una real transdisciplinaridad se realizó un humanismo con mayor carga de profundidad pues llevaba a las últimas consecuencias las ideas de integración y equidad. Criticaban tanto la selección de los pobres hecha por el sistema penal, como denunciaban los delitos de los poderosos; por lo tanto remarcaban las formas en que la propia criminalización ahonda las diferencias y genera más delitos. Trabajaban allí en forma conjunta profesionales formados en derecho, sociología, psiquiatría, psicología y biología, aunque su director, Willem Petrus Pompe (1893-1968), estaba formado como penalista. El peso de la psicología fenomenológica que se desarrollaba también en Utrech, sería no obstante decisivo para la filosofía –tan existencial– de estos investigadores, así como para las investigaciones concretas que realizaron. No está aún claro si es que pueden ser considerados una “escuela”, y a discernir sus tareas se dedican actualmente algunos historiadores de la criminología. Pero los temas de investigación que abordaron estos criminólogos, entre los que destacaba Gerrit Theodoor Kempe (1911-1979), reflejan su común preocupación humanista y una puesta de atención en lo que hace el sistema penal que, según Zaffaroni en su Criminología. Aproximación desde un margen, los convierte en pioneros de la criminología de la reacción social. No es casual que Pompe insistiese en que el que es seleccionado por el sistema penal no debería ser considerado como un “otro” ya que de hecho “es uno de nosotros”: su propuesta de respuesta a las faltas es una que permita expiarlas y favorecer la reconciliación.
No es casual pues en ese contexto se formaban y comenzaban a publicar autores de la criminología crítica como Hermann Bianchi y el mismo Louk Hulsman, un joven estudioso entonces que pronto llegaría a ocupar su cátedra de derecho penal y a participar en la política del Ministerio de Justicia holandés. De esa inicial formación dogmática, aunque manteniendo el compromiso político por la tolerancia y contra el autoritarismo, Hulsman pasaría formar una criminología marcada por la filosofía existencialista, la fenomenología y los métodos antropológicos, con rápidos avances sobre la sociología de la desviación estadounidense.
Louk Hulsman estaría llamado a desempeñar un papel fundacional en la criminología crítica europea, y a cumplir un rol protagónico –a pesar de ser un individuo reacio a tal protagonismo– en la consolidación de un marco común de reflexiones que excede el del abolicionismo que también defendería. Por ahora basta destacar que sus propuestas fueron, y son, discutidas en todo el mundo, sobre todo en aquellas partes que advierten los defectos de las concretas políticas criminales. Concretamente, su intervención fundamental se dió el foro privilegiado que constituye en Europa el Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, lugar en el que confluirían las distintas aproximaciones de los centros de estudio bajo la dirección de Alessandro Baratta, Jock Young, Roberto Bergalli, Massimo Pavarini y luego muchos otros importantísimos estudiosos de la cuestión criminal.
Una de las posiciones teóricas que se asumieron con singular fuerza a partir de los años ochenta en ese grupo de estudios, y en general en otras instancias, fue el abolicionismo. Aunque su nombre es tomado de la lucha histórica contra la esclavitud, primero, y contra la pena de muerte, luego, en estos años y en el seno de la criminología crítica recibiría tal denominación la más radical deslegitimación del sistema carcelario y de la propia lógica punitiva. Esta reflexión anti-punitiva estaba muy relacionada con los reclamos teóricos y prácticos de algunos criminólogos como Louk Hulsman.
Las consecuencias del enfoque del etiquetamiento serían interpretadas de la mejor forma posible en la históricamente tolerante Holanda, y en la cabeza de un sabio como Louk. La tolerancia como imposición ética es también un plan de conducta ligado al auto-constreñimiento y al actuar pragmático de realizar el propio placer sin molestar a los demás. En este marco era fácil comprender una política criminal de control basada más en el dejar hacer que en la intervención punitiva. Se afirmaba allí, con el arsenal de la teoría del etiquetamiento pero también con los presupuestos locales ya mencionados, que una política criminal poco intervencionista sería, al menos, socialmente menos dañina que la represión penal.
La radical lucha por la separación entre derecho y moral, emprendida desde las primeras críticas al Estado moderno y a la Iglesia intervencionista, tanto en el mundo de las ideas políticas como religiosas (como muy acertada y documentadamente expone Paolo Prodi en Una historia de la justicia), llevaba implícita la necesaria eliminación de los delitos sin víctimas, como los relacionados con drogas, prostitución, etc. Pero también, y de allí la importancia de la recuperación del peso del “fuero interno”, alejado de la coerción estatal, la necesidad de recuperar criterios morales no represivos. Esto sería evidente en todas las políticas criminales emprendidas en el Estado benefactor holandés, que además de ponerse como un espejo de lo que no debería hacerse a los regímenes totalitarios, se encontraría informado por diversos “expertos” formados para participar en política implementando una política criminal tolerante.
Sin embargo, algunos otros criminólogos estuvieron en contra de tal participación en políticas concretas, y tal vez en ellos sería más evidente el intento de crear algo nuevo, radicalmente diferente a la imposición que el Estado hacía sobre la comunidad, incluso al querer hacer el “bien”. Esto sería notable en Hermann Bianchi quien, inscribiéndose en la tradición holandesa mencionada, hablaba de la necesidad de lograr la internalización de conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa, vergüenza, que son evidentemente morales y orientados hacia el auto-control.
Hermann Bianchi era, para principios de los años setenta, el director del Instituto de Criminología de la Universidad Libre de Amsterdam. Ya para entonces se había significado en el terreno criminológico con obras como: Nosotros y el delito, de 1959, Ética del castigo, de 1964, y Ensayos sobre el orden y la autoridad, de 1967. Tales reflexiones filosóficas eran totalmente compatibles con las teorías del etiquetamiento, como lo demostraría en Estigmatización, de 1971, y también con ideas morales del abolicionismo y jurídicas del garantismo. Para Bianchi lo represivo no resuelve los conflictos, pero sin embargo no abandona una idea de justicia, que sería expresada más ampliamente en su La justicia como santuario de 1985. Esa idea de justicia también quiere reducir o eliminar las violencias, aquellas que hoy se denominan delitos. Con base en ideas que tomaba de diferentes religiones –occidentales e incluso orientales– sostenía un sistema de justicia que proteja al estigmatizado, que le brinde oportunidades de sentir y mostrar el remordimiento. Los principios de esta justicia son los de la reconciliación y la reimposición de la paz, los que se aceptarían luego en todo el movimiento de la “justicia restaurativa”. Esos principios eran expresados, asimismo, en el libro que conjuntamente con René Van Swaaningen, otro amigo y discípulo de Bianchi como de Hulsman, editara en 1986: Abolicionismo, hacia un enfoque no represivo del delito.
Bianchi había sido víctima de privación de su libertad durante la ocupación nazi de Holanda. Fue enviado con diecinueve años al campo de concentración de Amersfoort. Las prisiones, y esto es entendible, le recordaban a los campos de concentración. Sostenía Bianchi que no bastaba con abolir las prisiones sino que lo que debe abolirse es la propia idea de “castigo”, pues “mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar frente al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria”.
Y aquí es donde resulta necesario detenernos, más que en la obra escrita, en el concepto más amplio de obra (casi de apostolado) de Louk Hulsman. En su proclama contra el poder penal radicaba la esencia de su alegato contra todo tipo de violencia y a favor de una sociedad más tolerante, no violenta, a la vez que justa. También Hulsman había sufrido en carne propia los efectos de la mayor expansión del sistema punitivo: la llevada a cabo por el régimen nazi. En 1944 fue arrestado con su familia por la policía colaboracionista holandesa y enviado a un campo de concentración en tren, del que pudo escapar (gracias a una herramienta indudablemente “abolicionista” como fueron sus ágiles piernas, según confesara a Pedro David en entrevista personal –a su vez comentada en el libro homenaje al cumplir sus 80 años-) para participar luego de la resistencia. Es revelador que este elemento de resistencia al totalitarismo nazi-fascista (o sus sucedáneos en los ámbitos ibero-americanos) se repita en la vida de varios de los abolicionistas y pacifistas que insisten sobre los alcances de la mediación y el restablecimiento de la paz. El mejor ejemplo que se me ocurre es el del propio Johann Galtung. Digo ello al tener en cuenta que los mejores representantes de teorías justificacionistas de los castigos penales y de la dfogmática del delito, de su generación o la anterior, habían estado del otro lado de las rejas en los campos de concentración.
En efecto, y de igual forma que Bianchi, Louk Hulsman reafirmaba a los valores morales como mejor límite para las violencias, entre las que históricamente incluía a las realizadas por las burocracias creadas alrededor de los sistemas de justicia criminal –que han sido mayores en la historia que las así denominadas “delito”–. Su propuesta de “deconstruir la definición de delito” iba naturalmente unida a un deseo de resolución de “problemas sociales”. En este sentido es posible deslegitimar por falsa aquella imputación hecha a los abolicionistas en general, y a Louk Hulsman en particular, por plantear “utopías” y olvidar a los que realmente sufren, u olvidar la realidad de los “delitos”. Este autor estaba muy atento al sufrimiento de sus semejantes –que para él resultan ser todos los seres humanos–. Y en base a ello creía que abolir el sistema penal sería sólo un paso para evitar ese sufrimiento de muchos individuos: paso que permitiría un acercamiento a la realidad social sin utopías negadoras, que era lo que consideraba que eran las justificaciones de un sistema penal supuesta pero imposiblemente liberal y humanista. Para Hulsman esas utopías negadoras eran una contradicción en los términos.
Para el profesor holandés, el delito no tiene realidad ontológica, es sólo el producto de la política criminal que también construye de esta forma la realidad social. “Los problemas son reales, pero el delito es un mito” diría también Heinz Steinert. Un “mito” que tiene consecuencias reales, cuales son las de crear nuevos y más graves problemas.
Con la propuesta de eliminación de la calificación común de “delito” para situaciones tan diversas, Hulsman quería indicar que si la comunidad se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva que en la historia no sólo no ha resuelto nada sino que ha creado más problemas. El propio sistema penal se ha convertido en la actualidad en uno de esos graves y violentos problemas a los que debemos atender pues son creadores de violencia e injusticia.
Atender a tales problemas, según Hulsman, requiere de un nuevo y mejor vocabulario. Objeto del abolicionismo es no sólo el desmontar el efectivo y letal funcionamiento del sistema penal, sino también el de aquellas palabras que ha creado para confundir y negar realidades. Se propone, en cambio, recuperar otras palabras, como “santuario”, “reparación”, “conflicto”, y “situación problemática”, con el objetivo de diseñar nuevas “alternativas”. Louk Hulsman aclaraba que esas posibles “alternativas al sistema penal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos”.
Este autor hacía un especial hincapié en la cuestión de las definiciones. No utilizaba la expresión de “delito” sino la de “situación problemática”. No debería ser necesario tampoco hablar de “criminología”. Sobre esta cuestión se detuvo en una conferencia de 1986 publicada como “La criminología crítica y el concepto de delito”. Allí volvió a remarcar que uno de los problemas del sistema penal es la descontextualización de las situaciones problemáticas y su reconstrucción en un contexto ajeno a las víctimas, los victimarios y otros individuos. El sistema penal crea individualidades irreales y una interacción ficticia entre ellos y define a las situaciones de problema o conflicto de acuerdo con las reglamentaciones y necesidades organizativas del sistema penal y sus agencias burocráticas. Las partes involucradas en el problema no pueden influir en su resolución o continuación, una vez que se lo define como “delito” y de él se hacen cargo los “expertos” del sistema penal. El resultado de ello, además de no satisfacer a ninguna de las partes involucradas en el problema, genera nuevos problemas, como la estigmatización, la marginación social, etcétera.
El amigo recientemente fallecido propuso, entonces, una más comprensiva visión anascópica, o “desde abajo”, de la vida social, en contra de la visión catascópica, que realiza “desde arriba” la maquinaria estatal que no se siente parte de los problemas, sino sólo una solución (que además, como se puede constatar sociológicamente, no es tal solución, y es la peor salida). Se debe, de acuerdo a las propuesta de Hulsman, intentar comprender la realidad social desde el punto de vista de los individuos y no de acuerdo con las definiciones de la realidad y el marco conceptual burocrático que asume el sistema penal.
Louk Hulsman fue, quizás, el pensador más coherente con los postulados de la teoría del etiquetamiento y en concreto con la formulación de la “reacción social”. Ésta definió a un objeto de estudio como algo distinto del definido por la criminología tradicional. El objeto de la criminología crítica, por lo tanto y para el abolicionismo de Hulsman, no es el de los conflictos, tampoco el de los llamados “delitos”, y mucho menos el de averiguar sus “causas”. La crítica, en el momento actual, se debe dedicar a estudiar el sistema penal, o sea, las respuestas institucionales penales que el Estado ofrece a las situaciones problemáticas y que no hacen sino esconder sus diferentes naturalezas y empeorarlas.
Esa tarea debe ser de descripción y denuncia lo que, lógicamente, lleva implícita una modalidad diferente, y mejor, de encarar los problemas sociales más diversos. Ello se advierte en un capítulo de su libro-entrevista más extenso, la realizada por Jacqueline BERNAT DE CELIS y publicada en 1982 como Penas perdidas (Peines perdues, en su original en francés y en castellano, con una excelente traducción, excepto por el título, de Sergio Politoff, como Sistema penal y seguridad ciudadana). En ese capítulo hace Hulsman mención a las soluciones posibles en el caso del piso compartido por cinco estudiantes, y frente a un determinado problema que se produce cuando uno de ellos rompe el televisor común en un acto al parecer injustificable –y que los penalistas no dudarían en calificar bajo el tipo de “daño”–. En cada reacción de sus compañeros de piso, Hulsman ejemplificaba la forma de actuar del modelo punitivo en la reacción de castigar al quinto compañero con la expulsión de la casa; la del modelo terapéutico, en la de llamar a un especialista para que lo trate por “su” problema de personalidad evidenciado en el hecho y evite nuevos accesos de furia “irracional”; la de del modelo reparador, en la de requerir que el responsable adquiera lo más rápidamente posible otro aparato de televisión; y la del modelo conciliador, en la de aprovechar esa situación problemática para que la pequeña sociedad debata en conjunto los problemas generales que pueden haber llevado a aquélla.
Lo importante del ejemplo radicaba en que, librados de la obligación de referencias y soluciones que hace la ley, distintas personas definen a los problemas en forma diferente y plantean diversas soluciones. Más allá de ello, parece claro que esa misma amplitud de miras lleva a Hulsman a inclinarse por la última solución, haciendo una valiente apuesta por la indiferenciación de las fuertes fronteras trazadas entre los seres humanos, entre el “yo” y el “otro” o, peor, entre “amigos” y “enemigos”. Al criticar severamente a la primera opción, demostraba claramente la incorrección y aumento gratuito de la violencia del modelo punitivo, que es lo esencial para el discurso abolicionista, aunque también señala los peligros y violencias que comporta el modelo terapéutico. Tampoco se mostraba partidario de aquel modelo que, en cambio, adoptarían los otros abolicionistas así como aquellos que seguimos sus enseñanzas, el de la restauración. La solución por la que se inclina refuerza formas sociales comunitarias y refleja una clara opción política –y no sólo religiosa–.
Este modelo político horizontal y solidario sería asumido por Louk Hulsman no sólo como un proyecto hacia el futuro, como un “topos” a realizar, sino incluso como un modelo de acción para la práctica cotidiana, que él es el primero en llevar a la práctica en sus relaciones con los otros, con nosotros, con todos que eramos para él sus amigos, y que incluye a la humanidad toda. El artículo y el libro al que hacía referencia, así como otros mediante los cuales se ha divulgado su pensamiento, no son sino la copia de exposiciones orales. Estas exposiciones, y las varias entrevistas concedidas han permitido que se leyese una reflexión que no pretende ser dogmática ni sujeta a reglas predeterminadas. El profesor de la Universidad de Rotterdam, como buen interaccionista, creía que la mejor comunicación, la más horizontal y libre de desvíos sobre lo que realmente se piensa, es la que se hace “cara a cara”, la que permite cambiar impresiones y modificar el pensamiento, hacerlo colectivo. Por ello no publicaría libros tradicionales ni realizaría otras formas de producir un pensamiento ortodoxo. Tampoco favoreció que esa reflexión quedase en el marco “cerrado” de la criminología o del derecho penal. Incluso intentó expresamente deconstruir un lenguaje propio –y alejado de los “otros”– de juristas, teóricos o prácticos.
En función de ello se ha criticado en muchas ocasiones que Hulsman descuidara aquellas funciones que el derecho penal podía tener para reducir las violencias. Incluso se le achacó un desconocimiento del pensamiento jurídico. Hulsman en ningún momento se opuso a las garantías, e incluso las defendía, así como defendía toda posibilidad de utilizar los recursos de accesibilidad de la justicia para mejorar la vida de los individuos y reducir las violencias (y para ello basta releer su participación, la última brindada en Buenos Aires en 2008, en el Congreso de la Defensoría General de la Nación). Pero es cierto que rechazaba ese discurso para expertos construido en el ámbito del derecho y que incluso criticaba expresamente al edificio legitimador con palabras del sistema punitivo, que siempre ha sido la Universidad –aunque reconoció alguna vez que la construcción de palabras es necesaria para cambiar el estado de cosas–. El profesor de derecho penal Hulsman abandonaba ese saber para construir alternativas. Su pensamiento se construyó con presupuestos teológicos, como el rechazo al castigo, antropológicos, como la humana resolución del conflicto, y sociológicos, como la crítica al sistema penal. Pero también con un optimismo político que se basaba en esos presupuestos, pero sobre todo en su contacto con hombres y mujeres de carne y hueso.
En todo caso, el optimismo que reflejaba este autor en cuanto a la consecución de un mundo mejor –una utopía que puede ser realizada pues “se presenta como una necesidad lógica y como una actitud realista, como una exigencia de la equidad”– tiene que ver con nuevas formas teóricas de encarar los problemas, pero también con nuevas formas prácticas. La ausencia del Estado y de sus intervenciones, incluso la de la ley, será cubierta más satisfactoriamente por formas comunitarias, autónomas y pacíficas de manejar los conflictos. Su modelo, como el de un más joven y optimista Nils Christie, es el de pequeñas comunidades en las que la gente se controla informalmente y participa de la resolución de sus problemas. En este diseño también está presente la crítica contra la burocracia y la estatalización silenciosa de los conflictos.
Tal vez el momento más importante del abolicionismo en la política criminal mundial sucedió en 1983, en el noveno Congreso Mundial de Criminología desarrollado en Viena. A pesar de su supuesta debilidad teórica, todos los criminólogos mundiales se vieron obligados entonces a aceptar o confrontar las ideas sencillas de pensadores como Louk, que tienen más de agitadores culturales desde parámetros morales, que de técnicos.
No dejo de advertir que al escribir estas líneas se me escapa un uso del tiempo presente que ya no podrá ser. Y es realmente una lástima porque será una dificultad insalvable, la ausencia de Louk, para continuar el diálogo constructivo de la imaginación colectiva, que incluye la posición del otro. Todos los que le conocimos y coincidimos con él podemos, no obstante, enumerar las anécdotas memorables que su presencia siempre posibilitaba (un viaje en taxi, una discusión con el empleado que se llevó el coche mal estacionado, unas cervezas en el café Tortoni, conversaciones imposibles con interlocutores variopintos). Todo ello nos queda para iniciar diálogos y recordarlo juntos con una sonrisa.

Examen Segunda Oportunidad

Estimados alumnos:

Recuerden que mañana es el Examen de segunda oportunidad.
La regla de oro es el dominio de los contenidos y la comprensión de éstos. No me interesa el aprendizaje de memoria.
Recuerden que es "una oportunidad" y es excepcional.
Estudien y suerte,

RPO

Estimados:

Gracias por las palabras escritas.
Yo sinceramente les deseo que logren terminar su carrera sin sobresaltos y para eso (recuerden siempre), estudiar toda la vida. Nada se saca con estudiar sólamente para las pruebas y los exámenes sino entender que en esta carrera uno debe irse prefeccionando día a día.
Fue muy grato hacerles clases y corroborar el gran avance que cada uno de ustedes llevó a cabo durante los dos años.
Espero que al menos algún penalista salga del curso y por cierto me sentiré satisfecho si el día de mañana se defienden en materias penales con conocimientos y astucia tal como lo vimos en las clases.
De todas formas quedo a su disposición para temas relacionados con el ámbito penal y procesal penal.
Un abrazo y espero sigan adelante con mucha fuerza.

Raúl Palma Olivares

Examen

Estimados:

Deben estudiar para mañana. Recuerden que para mí lo importante es el manejo de los temas y comprender lo sustancial más que los detalles.
No examinaré la materia pasada por documentos.
No corresponde hacer un temario porque ya se hizo un filtro con la materia entregada en el ramo.

Buena Suerte,