Lectura para la próxima clase

100 AÑOS DE LA “TEORÍA DEL
DELITO” DE BELING
¿Renacimiento del concepto causal de delito en el ámbito
internacional?
Kai Ambos
Catedrático de Derecho Penal (*). Universidad de Göttingen
___________________________________________________________________________
AMBOS, Kai. 100 años de la “Teoría del delito” de
Beling: ¿Renacimiento del concepto causal de delito
en el ámbito internacional? Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2007,
núm. 09-05, p. 05:1 -05:15. Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 09-05 (2007), 30 ago]
RESUMEN: En el presente trabajo, se revisa la
importancia histórica de la obra fundamental de
Beling con la perspectiva del siglo transcurrido
desde su publicación. No sólo se ubica en el
contexto de su época y de los desarrollos dogmáticos
que provocó de manera directa o indirecta, sino
que también se detallan algunos aspectos que, en
opinión del autor, convierten a Beling en un autor
más actual que nunca.
PALABRAS CLAVES: Beling, teoría del delito,
tipicidad, causalismo, finalismo, postfinalismo,
derecho penal comparado, derecho penal internacional.
Fecha de publicación: 30 agosto 2007
___________________________________________________________________________________
SUMARIO: I. TIPO DE GARANTÍA, TIPO SISTEMÁTICO, TIPO PERSONAL Y TIPO
DUAL CON ANTERIORIDAD A BELING. II. DEL TIPO DESCRIPTIVO (NO
VALORATIVO) A LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO. III. DE LA TEORÍA
CLÁSICA DEL DELITO A LA POSTFINALISTA. IV. LA PERSPECTIVA
TRANSNACIONAL I: EL DERECHO PENAL EXTRANJERO. V. PERSPECTIVA
TRANSNACIONAL II: EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
I. TIPO DE GARANTÍA, TIPO SISTEMÁTICO, TIPO PERSONAL Y TIPO
DUAL CON ANTERIORIDAD A BELING
Hace exactamente 100 años ERNST BELING publicó su obra fundamental “La teoría
del delito1”. Según la opinión mayoritaria con esta teoría se fundó la teoría del tipo
(*) Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Comparado y Derecho Penal Internacional (Universidad de
Göttingen). Jefe del departamento de derecho penal extranjero e internacional; juez del Tribunal estadual
(Landgericht Göttingen). - Agradezco al Prof. Dr. Fritz Loos (Göttingen), al Dr. Peter Rackow y al Dr. Ebrahim
Nesbat sus valiosos comentarios. Traducción del alemán (publicado en www.zis-online.com, 10/06) y portugués a
Kai Ambos
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penal2. En todo caso, cabe afirmar que BELING renovó la teoría del tipo y desarrolló su
potencial para el Estado de Derecho, “extrayendo de la máxima: nullum crime sine
lege, todas las consecuencias sistemáticas”3. Con todo, debe mencionarse que, mucho
antes que Beling, dos penalistas del siglo XIX, Cristoph KARL STÜBEL y HEINRICH
LUDEN, ya se habían ocupado con anterioridad sobre la teoría del tipo penal4. STÜBEL,
considerado asimismo como el fundador de la teoría del tipo objetivo en 1805, por
tanto un siglo antes que BELING5, y LUDEN que se ocupó de la misma en 18406.
STÜBEL, influenciado por la teoría preventivo general de la coacción psicológica de
FEUERBACH7, y de acuerdo con la máxima “nullum crimen”, elaboró un sistema de
Derecho Penal fundado en el principio de legalidad, por lo que se puede afirmar que
este autor apostaba por un tipo de garantía (“Garantietatbestand”) orientado por la
máxima “nullum crimen”; con ello STÜBEL se anticipaba a la cuestión de la diferenciación
entre tipo integral y tipo legal de garantía que posteriormente desarrolló LANG
HINRICHSEN8. Lo revolucionario del concepto de tipo que FEUERBACH9 y STÜBEL
presentaron radicaba en su apartamiento del pensamiento procesal de la época entonces
dominante, esto es: el proceso inquisitivo. El sistema procesal inquisitivo partía en
inquisición general del delito, del corpus delicti para después aproximarse a la figura
cargo de Dña. Ana Mª Garrocho Salcedo, becaria F.P.U del Ministerio de Educación y Ciencia (España). Área de
Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid; revisión del autor.
1 BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
2 ROXIN, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Vol. 1. Munich: C. H. Beck, 4ª ed., 2006, § 7 nota marginal (a
partir de ahora, nm.) 12, § 10, nm. 1.
3 HALL, Karl Alfred. Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs aus dem Geist des Prozesses. En: GEERDS,
Friedrich (ed.), Festschrift (FS) für Hellmuth Mayer. Berlin: Duncker & Humblot, 1966, p. 38; vid también HALL,
Die Lehre vom Corpus delicti. Stuttgart: Kohlhammer, 1933, pp. 155 y ss.
4 Para un análisis pormenorizado de la teoría del tipo en Luden y Stübel, vid EBRAHIM-NESBAT, Shahryar.
Die Herausbildung der strafrechtlichen Teilnahmeformen im 19. Jahrhundert. Frankfurt/M et al.: Peter Lang,
2006, pp. 59 y ss., 85 ss.
5 En su monografía titulada Ueber den Thatbestand der Verbrechen, die Urheber derselben und die zu einem
verdammenden Endurtheile erforderliche Gewißheit des erstern besonders in Rücksicht der Tödtung nach
gemeinen in Deutschland geltenden und Chursächsischen Rechten”.Wittenberg: Zimmermann, 1805.
6 En su “Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, zweiter Band: Ueber den Thatbestand des
Verbrechens nach gemeinem teutschen Rechte”. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1840.
7 FEUERBACH, Paul Johann Anselm. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts.
Giessen: Heyer, 14ªed., 1847, § 8 ss., 13: “Toda infracción tiene su fundamento psicológico en lo sensible...este
impulso sensible puede suprimirse, dado que cada uno sabe que, a su delito le sigue inevitablemente un mal, que
será mayor que el desagrado o malestar que resulta por la no satisfacción del impulso criminal“. Stübel renunció
públicamente a su teoría de la prevención especial y se adhirió a la de Feuerbach (cfr. AHRENDTS, Rudolf.
Christoph Carl Stübels Straftheorie und ihre Wandlung. Leipzig: Weicher, 1937, p. 62 ss.); al mismo tiempo,
Stübel ejercía una influencia considerable sobre Feuerbach, hasta el punto de que Binding lo llegó a considerar
como un precursor de Feuerbach (cfr. BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung. Leipzig: Felix Meiner,
1918, vol. III, pp. 96 y ss. y nota 15).
8 LANG-HINRICHSEN, Dietrich. Tatbestandslehre und Verbotsirrrtum. En: Juristische Rundschau (JR)
1952, p. 302 (307); LANG-HINRICHSEN. Die irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. En: Juristenzeitung (JZ), 1953, p. 362 (363 con n. 7). Ahí se establece
la distinción entre „tipo integral“ y „tipo de garantía“, en el que el primero comprende la materialización de las
características que forman la ratio essendi de la antijuridicidad, siendo el tipo de garantía una parte del tipo
integral regido por la máxima nullum crimen (cf. ENGISCH, Karl. Die normativen Tatbestandselemente im
Strafrecht. En: ENGISCH (ed.), FS Edmund Mezger, Munich: C. H. Beck, 1954, p. 120).
9 FEUERBACH, Paul Johann Anselm, supra nota 7, § 80 ss; vid también EBRAHIM-NESBAT, supra nota 4,
pp. 31 y ss.
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del autor, al cual se le debía imputar el delito en inquisición especial10. Así, el juez
inquisitivo, cuyas funciones eran las de investigar y enjuiciar, tenía que confirmar, en
primer lugar, la comisión del delito en su manifestación externa, para poder dirigirse
con posterioridad al auctor delicti. Esa antítesis entre el hecho (corpus delicti) y la
autoría (auctor delicti) sólo podía resolverse, por regla general, a través de la confesión
del reo, dado que la constatación de la culpabilidad requería, al menos, la confirmación
por dos testigos, que rara vez conseguía ser presentada11. Esta concepción del proceso
fue abandonada con la adopción de un nuevo modelo procesal regido por el principio
acusatorio. En éste, se separaban las fases de instrucción y enjuic iamiento, y por ello,
el juez encargado de juzgar ya no se ocupaba de la investigación del delito y del autor,
sino que esa función estaba encomendada al instructor que debía traer al plenario al
autor del delito por lo averiguado, dejando, por tanto, al juez la labor de subsunción de
los hechos acusados en el tipo. Mientras que el juez inquisitivo debía encontrar al autor
de los hechos, ahora éste se le entregaba al juez. Si anteriormente el instructor se
ocupaba del corpus delicti, en el proceso acusatorio el juez debía subsumir lo acusado
en el tipo penal, por lo que éste ya no se ocupa de investigar el corpus delicti y el autor
potencial, sino que se limita al comportamiento del presunto autor en relación con tipo
penal12. Con todo ello, se observa como el tipo no sólo cumplía una función de garantía,
sino que además cumplía una función sistemática: el tipo contiene y circunscribe -
por así decirlo, como “tipo sistemático” – los elementos objetivos y subjetivos que
configuran un tipo delictivo y del que resulta el juicio de antijuridicidad13.
Con eso descubrió STÜBEL, inmediatamente después que FEUERBACH14 y mucho
antes que H. A. FISCHER y HEGLER, (sobre estos autores, ver infra) que el tipo no debe
entenderse solamente en su vertiente objetiva, sino que las características internas o
subjetivas (referentes al autor) también imprimen en los tipos una marca decisiva,
como por ejemplo, el “ánimo de lucro” en el tipo de hurto. Stübel se refería a ello como
tipo personal15 (“personaler Tatbestand”) gracias al cual pretendía resolverse el
problema de los delitos con tendencia interna trascendente (“Tatbestände mit überschiessender
Innentendenz”). Si utilizamos el esquema conceptual de LANGHINRICHSEN
16, citado anteriormente, se puede mantener que el tipo objetivo y el tipo
personal forman un “tipo integral” (“Gesamttatbestand”).
La teoría del tipo obtuvo un nuevo impulso gracias al penalista HEINRICH LUDEN.
10 Cf. HALL, A. K. Corpus delicti, supra nota 3, p. 2 ss; HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, p. 37 s.
11 Cf. SCHMIDT, Eberhard. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. Göttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 3ed, 1965, § 109 s. (p. 127 s.). En aquel tiempo, eran válidas las pruebas de confesión
(Art. 60 Constitutio Criminalis Carolina – CCC) y dos testigos (Art. 66 CCC, reproducido en: BUSCHMANN,
Arno. Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit. Munich: C.H. Beck, 1998). Sobre la tortura para obtener la
confesión, vid, RÜPING, Hinrich / JEROUSCHEK, Günther. Grundriß der Strafrechtsgeschichte. Munich: C.H.
Beck, 4ª ed., 2002, notas 104, 107: En caso de que el inquisidor abjure o rechace la confesión el art. 57 CCC
determina la continuación del proceso; Vid también sobre esta cuestión, MAIER, Julio B.J. Derecho procesal
penal. Buenos Aires: Del Puerto, Tomo I, 2ªed., 2004, p. 292 s.
12 Cf. HALL, A. K. Corpus delicti, supra nota 3, pp. 161 y ss; HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, pp. 38 y ss.
13 Cf. ROXIN, supra nota 2, § 10, nm. 1.
14 FEUERBACH, supra nota 7, § 55 con nota al pie „a)“.
15 STÜBEL, supra nota 5, §§ 4, 18; sobre esta cuestión, vid también EBRAHIM-NESBAT, supra nota 4, p. 59 s.
16 Cfr. supra nota 8
Kai Ambos
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Bajo la influencia hegeliana del injusto penal como violación del Derecho objetivo y
racional17, LUDEN realizó una separación entre los conceptos de acción y tipo, y
desarrolló una construcción bipartita de la teoría del tipo, es decir: diferenciada entre
el aspecto objetivo del delito y el tipo subjetivo (dolo y culpa sin imputabilidad)18. A
mayor abundamiento, LUDEN subjetivizó el concepto determinista de acción mediante
el componente de la “determinación criminal de la voluntad” (“verbrecherischen
Willensbestimmung“), al exigir una finalidad (“Zwecktätigkeit”) para la acción, a la
que se le presuponía un determinado contenido de la voluntad19 . Y de este modo, se
funda un concepto finalista de acción, mucho antes del finalismo de WELZEL20, a pesar
de que el propio WELZEL jamás hizo referencia a LUDEN.
II. DEL TIPO DESCRIPTIVO (NO VALORATIVO) A LOS ELEMENTOS
NORMATIVOS DEL TIPO
Volvemos a BELING. Su teoría de la neutralidad axiológica del tipo (“Wertfreiheit
des Tatbestandes”) que no poseía ningún significado para la declaración de antijurid icidad21,
fue puesta en cuestión con el “tipo personal” de STÜBEL, dado que la existencia
de elementos subjetivos del tipo o del injusto, como más tarde demostraron especialmente
H.A FISCHER22 y HEGLER23, no sólo tiene consecuencias para la teoría del
delito (ver inmediatamente), sino que normativiza el tipo y trata a esos elementos
subjetivos (por ej. ánimo de apropiación o de lucro) como elementos altamente normativos.
En cualquier caso, desde Ernst Mayer24, sabemos que existen elementos normativos
(objetivos) del tipo25, que si bien no pueden fundamentar la antijuridicidad, sí
sirven como indicio 26 de ésta tal y como Mayer vislumbró27. Con ello, la anteriormente
mencionada función de garantía del tipo se extiende también a los presupuestos del
injusto (elementos del tipo y – de manera negativa - ausencia de causas de justific ación)
que nos permite afirmar un tipo amplio de garantía en el sentido de un tipo
completo de injusto (“Unrechts-Gesamttatbestand”)28.
17 Cfr. VON BUBNOFF, Eckhart. Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach
bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule. Heidelberg: Carl Winter, 1966, p. 88.
18 LUDEN, supra nota 6, pp. 110, 122, 131, 346, 500 y ss.; LUDEN. Handbuch des teutschen gemeinen und
particularen Strafrechtes, vol. 1, tomo I. Iena: (Luden), 1847, § 7 ( p. 17), § 51 (p. 334 con nota 1), § 52 (p. 336 s.).
19 LUDEN, supra nota 6, p. 114; Vid también, VON BUBNOFF, supra nota 17, p. 93 s.; EBRAHIMNESBAT,
supra nota 4 , pp. 87 y ss.
20 Vid infra nota 42.
21 BELING, supra nota 1, p. 206; cfr. también BELING, Grundzüge des Strafrechts. Tübingen: J.C.B. Mohr,
11ª ed., 1930, pp. 30 y ss., donde Beling admite que el legislador puede integrar “conceptos singulares, jurídiconormativos“
en el tipo, aunque no puede resolver con ello la cuestión de la antijuridicidad.
22 FISCHER, Hans Albrecht. Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts.
Munich: Beck, 1911, pp. 138 y ss.
23 HEGLER, A. Die Merkmale des Verbrechens. En: ZStW nº 36, 1915, pp. 19, 31 y ss.
24 MAYER, Max Ernst. Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts. Heidelberg: Winter, 1915, pp. 182 y ss.
25 Cfr. también ENGISCH, supra nota 8, pp. 133 y ss; HALL, FS H. Mayer, supra nota 3 in fine, p. 40.
26 MAYER, M.E, supra nota 24, p. 182 (“elementos propios de la antijuridicidad“).
27 Sobre esta discusión, cfr. ENGISCH, supra nota 8, pp. 135 y ss; sobre la función indiciaria de la tipicidad ,
vid también ROXIN, supra nota 2, § 10 nm. 10.
28 Cfr. también Roxin, supra nota 2 , § 10 nm. 15.
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La normatividad de los elementos del tipo – en el sentido de una “significación valorativa”
29- puede encontrarse sin dificultad en los elementos accesorios de las instituciones
jurídicas del Derecho Civil30, tal y como muestran los conceptos de “ajenidad” o
de “cosa” en el ámbito de los delitos contra la propiedad, y en otros elementos que
sólo pueden ser comprendidos a partir de una definición jurídica, tal y como sucede,
por ejemplo, con el concepto de “documento”. Por esta razón, también los elementos
descriptivos que, a primera vista parecen axiológicamente neutros, como ocurre por
ejemplo con el concepto de “hombre”, se revelan -tras su observación más detalladacomo
elementos dotados de valor, como sucede -por seguir con este ejemplo- con la
discusión sobre el comienzo de la vida humana en conexión con la protección de la
vida no nacida (diagnóstico prenatal, interrupción del embarazo) o con la eutanasia
(activa o pasiva). Por ello, incluso en la actualidad se defiende con poderosos argumentos
que – basándose en la distinción material mantenida por ERIK WOLF31 entre elementos
“llenos de valoración” (“wertgefüllt”), y elementos “necesitados de ser llenados
de valoración” (“wertausfüllungsbedürftig”)*(N.d.T)- todos los elementos del tipo
tienen un impacto normativo32. A esta afirmación se le puede objetar, sobre la base de
un entendimiento óntico u ontológico del Derecho Penal en consonancia con
WELZEL33, que los conceptos jurídicos son meras “descripciones de algo ontológic a-
29 MAYER, M.E. supra nota 24, p. 182.
30 BRUNS, A.A. Hans-Jürgen. Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken. Berlin: Nicolai, 1938,
pp. 314 y ss., para el que los llamados “elementos jurídico-normativos del tipo“ no exigen ningún juicio de valor
por parte del juez, sino que pueden extraer su sentido –en cierto modo, cognitivo- de las normas de contenido
extrapenal.
31 WOLF, Erik. En: Schreiber, Otto (eds). Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, vol. V. Berlin:
De Gruyter, 1929, pp. 54 y ss; vid también, WOLF, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit. Breslau: Ferdinand Hirt,
1931, p. 58. De modo que los elementos llenos de valoración tienen una “escala de valor fija“, mientras que los
elementos que necesitan ser llenados de valoración requieren una valoración subjetiva del Juez. Se trata, por tanto,
de un doble concepto de normatividad, por un lado, ésta se refiere a valores (“Wertbezogenheit”) y, por otro, los
valores son tenidos en cuenta (“Wertungsbezugnahme”) (Vid ENGISCH, supra nota 8 in fine, p. 141).
* N. del T. La traducción al castellano de la obra de Erik Wolf Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit ha sido
realizada en España por la Prof. Dra. María del Mar Carrasco Andrino con el título Las categorías de la tipicidad.
Estudios previos sobre la doctrina general de la parte espacial del derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch,
2005. Por ello, los conceptos de “wertgefüllten“ und „wertausfüllungsbedürftigen Merkmalen” se traducirán en
este trabajo conforme a lo traducido por esta autora en el trabajo mencionado, esto es: elementos “llenos de
valoración” y elementos “necesitados de ser llenados de valoración” (vid. op. cit, Las categorías de la tipicidad….,
p. 113).
32 Cfr. VON LISZT, Franz/SCHMIDT, Eberhard. Lehrbuch des Strafrechts. Berlin: De Gruyter, 26ª ed., 1932,
§ 32 A II 1 b (p. 182 s.); CLASS, Wilhelm Grenzen des Tatbestandes. Breslau-Neukirch: Schletter, 1933, p. 166 s;
HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, p. 40. En el mismo sentido, también MEZGER, Edmund. Strafrecht. Munich:
C.H Beck, 2ª ed., 1933, p. 191, según el cual „todos los elementos del tipo tienen carácter normativo (aunque en
ulteriores ediciones, esta afirmación no se reproduce 9ª ed., 1960, p. 99, y tampoco consta en la 15ª ed., de
Hermann Blei, 1973, p. 110 s.); en la doctrina contemporánea, entre otros, cfr. ROXIN, supra nota 2, § 10 nm.
11, 59 s.; BAUMANN, Jürgen/WEBER, Ulrich/MITSCH, Wolfgang. Strafrecht Allgemeiner Teil. Bielefeld:
Gieseking, 11ª ed., 2003, § 8 nm. 17; WESSELS, Johannes/BEULKE, Werner. Strafrecht Allgemeiner Teil.
Heidelberg, C.F. Müller, 35ª ed, nm. 132 (§ 5 III, 2); HEINRICH, Bernd. Strafrecht Allgemeiner Teil I . Stuttgart:
Kohlhammer, 2005, nm. 127.
33 WELZEL, Hans. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. Mannheim: Deutsches Druck- und
Verlagshaus, 1935, p. 74 s. 1. Posteriormente Welzel se apartó en su obra Naturecht und materiale Gerechtigkeit,
1ª ed., 1951, de una comprensión estricta y ontológica del derecho penal y propugnó la diferenciación entre el ser
y el deber ser („Sein und Sollen“); cfr. más detalladamente LOOS, en: Loos (eds.), Rechtswissenschaft in
Göttingen. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987, pp. 486 (504 y ss.).
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mente configurado”, son descripciones de valoratividad prejurídica, y en esa medida
son conceptos descriptivos que se contraponen con el concepto doble de normatividad,
dado que aquellos, en sentido amplio, comprenden la aceptación de lo óntico, del ser
prejurídico a través de los conceptos jurídicos, y en sentido estricto, coinciden con el
ser natural34. Sin embargo, esa rehabilitación de los elementos descriptivos 35 sólo
puede tener éxito sobre la base de la concepción ontológica del Derecho Penal, que, en
el debate moderno, ha sido refutada convincentemente y particularmente por ROXIN36.
III. DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO A LA POSTFINALISTA
La revisión de la teoría de BELING no se limitó al concepto de tipo, sino que también
alcanzó a la teoría clásica causalista del delito , basada en el concepto causal de
acción. BELING concebía la acción -en el sentido de una mera causalidad natural- como
movimiento corporal externo capaz de percibirse por los sentidos provocada por la
voluntad humana, sin tener en cuenta la finalidad (o contenido) de la voluntad; el dolo
(“Vorsatz”) pertenecía exclusivamente a la categoría de la culpabilidad (“Schuld”):
“para comprobar que una acción ha ocurrido basta con la certeza de que el autor actuó
voluntariamente o de que permaneció inactivo. Lo que el autor quiso concretamente es
indiferente; el contenido de la voluntad (“Willensinhalt”) sólo es relevante en sede de
culpabilidad”37. De este modo, BELING seguía el concepto de acción propuesto por
FRANZ VON LISZT que definía acción - en el sentido de un mero impulso o estímulo
nervioso de causas naturales- como “modific ación en el mundo exterior provocado por
la voluntad humana”38. Sobre la base de este concepto de acción exento de contenidos
de valor e intención, que, al mismo tiempo puede ser entendido como un concepto
general del sistema (“Systemoberbegriff”) se puede desarrollar sin problemas una
construcción bipartita objetiva-subjetiva de la teoría del delito , en donde acción,
tipo y antijuridicidad conforman el injusto y la parte objetiva del delito , y la culpabilidad
psicológica representa el aspecto subjetivo39:
34 ENGISCH, supra nota 8, p. 141.
35 Sobre su existencia, cfr. ENGISCH, supra nota 8, p. 140 ss (143,145).
36 ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Berlin: De Gruyter, 2ª ed., 1973, pp. 5 y ss, 13 y ss.;
ROXIN, supra nota 2 , § 7 nm. 90 y nota al pié 112; cfr. también AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho
Penal Internacional, Bogotá/Montevideo, Temis/Fundación Konrad Adenauer, 2005, pp. 51 y ss. Incluso algunos
seguidores del finalismo se apartaron de la base ontológica, ver BACIGALUPO, en: J. Arnold et al. (eds.), FS Albin
Eser, 2005, p. 61 (74).
37BELING, Ernst. Grundzüge des Strafrechts. Tübingen: J. C. B. Mohr, 8ª ed., 1925, p. 20 s (§ 14).
38 VON LISZT, Franz. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin: J. Guttentag, 4ª.ed., 1891, p. 128.
39 Este cuadro y los siguientes están basados en los de GROPP, Walter. Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlin:
Springer, 3ª ed., 2005 § 3, nm. 60.
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Cuadro 1: El concepto clásico de delito sobre la base de la teoría de la acción causal
I. Injusto objetivo
Acción (Movimiento corporal voluntario)
Resultado (Modificación del mundo exterior)
Causalidad (Teoría de la equivalencia)
II. Aspecto subjetivo: Culpabilidad (psicológica)
Imputabilidad: como presupuesto de la culpabilidad
Elementos de la culpabilidad: Intención, Motivos
Dolo (conocimiento de la antijuridicidad)
Ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad (estado de necesidad etc.)
La dicotomía entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva se correspondía con el
espíritu del modelo procesal del proceso inquisitivo40. Como arriba se mencionó, éste
distinguía entre hecho objetivo (corpus delicti) y la autoría subjetiva (auctor delicti).
Desde la perspectiva filosófico-constructiva del Derecho Penal, con la inclusión de los
elementos subjetivos en el tipo y la completa subjetivización del concepto de acción,
tal y como formuló LUDEN41 y desarrolló WELZEL42 hasta sus últimas consecuencias,
esta concepción de la teoría del delito tenía que fracasar. Ante las insuficiencias del
anterior concepto de delito surge el concepto neoclásico del delito , que reconoció la
existencia de la intención y los motivos como tipo subjetivo (“subjektiven Tatbestand”)
y normativizó la culpabilidad 43 . Posteriormente, la teoría del delito (post)finalista
remplazó las anteriores concepciones de la teoría del delito, desplazando el dolo
(natural) de la culpabilidad al tipo44 y entendiendo la culpabilidad en términos pura-
40 Sobre esto vid, HALL, FS H. Mayer, supra nota 3 , p. 38; Vid, HALL Corpus delicti, supra nota 3, p. 10 s.
41 Supra nota 19 -Había, por tanto, una paralelismo entre LUDEN y BELING, puesto que ambos autores extraían
el tipo a partir del delito singular. Así lo escribe BELING, en referencia a LUDEN: “ El (concepto puro de tipo) ha
ganado con la inclusión de los elementos singulares de los tipos de delito (“Verbrechenstypen“) por medio de la
abstracción; él es la unidad conceptual en la que se resumen una pluralidad de tipos singulares“ (supra nota 1, p.
111).
42 WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. Berlin: De Gruyter, 11ª ed., 1969, pp. 33 y ss. Según Welzel la
conducta humana siempre está orientada por una finalidad o un objetivo: la acción humana no es mera causalidad
objetiva sobre un resultado, aunque si lo determina. Ella contiene un elemento subjetivo, esto es: un afán, deseo o
propósito, etc. por el que la acción causal producirá un resultado determinado. En ese sentido, la acción final “ve”,
mientras que la acción causal “es ciega”.
43 Cfr. por todos FISCHER y HEGLER, notas 22 y 23, y el esquema de GROPP, supra nota 39, § 3 nm. 62.
44 El desplazamiento del dolo al tipo no es lo característico del finalismo, pues esto ya fue propuesto - antes
que WELZEL - por HELLMUTH V. WEBER (Grundriß des tschechoslowakischen Strafrechts, 1929; Deutsche
Juristen Zeitung 1931, p. 663, 666 y ss.; Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, pp. 9 y ss); Mucho más
característico del finalismo es la elaboración de los valores pre-jurídicos, ónticos - de las estructuras de la realidad
1. Tipicidad 2. Antijuridicidad
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mente normativos, de modo que se sustituyó la dicotomía causal objetivo-subjetiva
entre el injusto y culpabilidad por una estructura normativa-objetiva-subjetiva
tripartita de la teoría del delito diferenciando entre tipo y antijuridic idad objetiva, tipo
y antijuridicidad subjetiva, y un concepto puramente normativo de la culpabilidad.
Cuadro 2: El concepto de delito del (post)finalismo a partir del concepto final de acción.
I. Tipicidad
Acción
Resultado
Causalidad
Causalidad como presupuesto mínimo del
juicio de imputación (objetiva)
Intención
Dolo
II. Antijuridicidad
Elementos objetivos de las causas de justificación
Elementos subjetivos de justificación
III. Culpabilidad (normativizada)
Imputabilidad
Conocimiento de la antijuridicidad
Ausencia de causas de exculpación
Dolo, intención, motivos como formas de culpabilidad (controvertido)
También desde el punto de vista procesal, es preferible adoptar una teoría del delito
(post)finalista a una teoría causalista, dado que en el nuevo proceso acusatorio45
introducido a principios del siglo XIX, el juez debía ocuparse detenidamente del autor
y de la motivación o finalidad de su acción y, last but not least, de su dolo. En consecuencia,
la “subjetivización” del curso del proceso, particularmente de la actividad
juzgadora, contribuyó a la superación de la teoría de la acción causal. Sin embargo,
explicar la superación de la teoría causalista de la acción en términos exclusivamente
procesales, apelando al espíritu del proceso inquisitorio o acusatorio46, es ir demasiado
-, en los que se basa la Ley (cfr. detalladamente LOOS, supra nota 33, pp. 495 y ss.; HIRSCH, en: Rechtswissenschaftliche
Fakultät Uni Köln (ed. ), FS Köln, 1988, pp. 399 (401 y ss., 415 y ss.).
45 El llamado proceso penal reformado, cfr. RÜPING/JEROUSCHEK, supra nota 11, pp. 98 y ss.
46 Vid HALL, FS H. Mayer, supra nota 3, p. 39.
1. Objetivo 2. Subjetivo
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lejos, puesto que hasta hoy existen sistemas procesales acusatorios (puros), en partic ular
el sistema angloamericano (vid infra), que van de la mano de una construcción
causal del delito. En consecuencia, no se puede comprender la teoría del delito post
finalista sin la fundamentación filosófico-penal del concepto final de acción.
IV. LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL I: EL DERECHO PENAL
EXTRANJERO
Por más convincente que resulte la superación de la teoría causal del delito por la
teoría post finalista del mismo en el seno de la discusión alemana, no se puede dejar de
afirmar que BELING, en términos globales, es más actual que nunca. Si se intentan
comparar las distintas concepciones de la teoría del delito de los diversos ordenamientos
jurídicos se advierte con facilidad – asumiendo aquí el riesgo que toda simplific ación
implica47- que el modelo postfinalista no es, en modo alguno, el dominante. Ya se
dijo anteriormente que el Derecho Penal angloamericano (el llamado sistema de
common law) se adhiere a una teoría causalista del delito. En este sistema sigue siendo
vigente la máxima del derecho canónico48 adoptada por el juez EDWARD COKE (1552-
1634)49 de “actus non facit reum nisi mens sit rea”. De aquí resulta un concepto
bipartito de delito, objetivo y subjetivo, constituido por el actus reus y la mens rea en
el sentido de la teoría causalista del delito (ver supra, cuadro 1)50, en donde, por cierto,
se discute si la mens rea abarca el dolo y la imprudencia (en el sentido de una “descriptive
mens rea”), o si también engloba otros elementos normativos de la culpabilidad
(“normative mens rea”)51.
De modo similar, en los países de tradición románica de la Europa continental (el
llamado sistema de civil law) solamente – aparte de Alemania 52 - Austria, Portugal y
España acogen claramente una teoría del delito basada en el (post)finalismo53. En el
resto de este grupo de países domina una teoría causalista del delito , o ésta ejerce
una influencia considerable. En este sentido, se debe mencionar, en primer lugar, a
Italia como el ejemplo más significativo donde se mantiene la diferenciación entre
47 La complejidad de la cuestión se muestra en la reciente discusión sobre ontologismo y normativismo en la
ciencia del derecho penal, cfr. SCHÜNEMANN, en: FS Roxin, 2001, p. 1 y 12 y ss.; MORENO, Moisés, en:
UNED (ed.), Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología, Madrid, UNED, 2001, pp.
579 y ss.
48 Cfr. GROPP, supra nota 39, § 3, nm. 2.
49 Cfr. VOGEL, Joachim. Elemente der Straftat: Bemerkungen zur französischen Straftatlehre und zur
Straftatlehre des common law. En: Goltdammer´s Archiv für Strafrecht (GA), 1998, 127 ss (136).
50 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl/SLOKAR, Alejandro/ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal, Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2ªed., 2004, p. 375.
51 Cfr. MANSDÖRFER, Marco, in: Mansdörfer (ed.), Die allgemeine Straftatlehre des common law, 2005, 10
ss.; AMBOS, Kai. ¿Es posible el desarrollo de un derecho penal sustantivo común para Europa? Algunas
reflexiones preliminares. En: Cuadernos de Política Criminal 88, 2006, pp. 51 y ss.
52 Cfr. ROXIN, supra nota 2, § 7, nm. 4 y ss. No obstante, en Alemania, también hay autores que siguen
todavía una teoría causalista del delito, sobre todo, BAUMANN/WEBER/MITSCH, supra nota 32, § 12, nm. 5;
NAUCKE, Wolfgang. Strafrecht, Neuwied: Luchterhand, 10ª ed., 2002, § 7, fundamentalmente nm. 151.
53 Cfr. AMBOS, supra nota 50, p. 62. A juicio de BACIGALUPO (en: Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”,
vol. 23, Madrid, Dykinson, 2005, p. XXXV), la dogmática penal española existe desde que Jiménez de Asúa
elaborara su “Teoría Jurídico del delito” (vid infra nota 75) en 1931.
Kai Ambos
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fatto (elemento material) y colpevolezza (elemento moral), que originariamente fue
introducida por CARRARA54 ; esta diferenciación, acogida de manera mayoritaria, se
vincula con la teoría objetiva del injusto la cual relega todos los elementos subjetivos a
la categoría de la culpabilidad o de la reprochabilidad55. De modo semejante, el Derecho
Penal francés establece la diferencia entre élément matériel y élément moral o
psychologique56, respecto a éste último todavía se discute si abarca los presupuestos
subjetivos de punibilidad y la imputabilidad57. La diferenciación sueca en torno a los
presupuestos de una acción u omisión antijurídica y la responsabilidad personal,
conlleva, del mismo modo, la clásica distinción entre los objetivo y subjetivo del
concepto de delito58. Finalmente el Derecho Penal griego y turco59 mantiene la estructura
clásica del delito. En cualquier caso, se percibe una diferencia sensible en el seno
de la discusión científica en los países antedichos: mientras en Francia o en Suecia la
preferencia por el sistema clásico del delito no es apenas puesta en cuestión (en el caso
de Francia se puede decir que la teoría finalista es ciertamente desconocida), en Italia,
Grecia o Turquia si existe una ávida discusión influenciada por la dogmática jurídicopenal
alemana, y – naturalmente con matizes - con una orientación inclinada hacia el
modelo postfinalista. La doctrina dominante en estos paises aboga por una estructura
tripartita o, al menos, reclama el reconocimiento de las características subjetivas del
tipo, en el sentido de la teoría del delito neoclásica60 anteriormente mencionada.
Tampoco en el caso de América Latina – intimamente ligada a la tradición penal
de la Europa continental (con marcada influencia de Alemania, Espania, Italia y
Portugal) - se puede hablar de una superación total de la teoría causalista del delito61.
54 CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale, Parte generale, vol. 1. Lucca: Canovetti,
5ª ed., 1877, p. 9, 48 ss.
55 MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale, Parte generale, Pádua, Cedam, 4ªed, 2001, pp. 107 y ss.;
PAGLIARO, Antonio. Principi di diritto penale, Parte generale. Milán: Giuffré, 8ª ed., 2003, pp. 254 y ss.; cfr.
también PALIERO, Carlo Enrico. Grunderfordernisse des Allgemeinen Teils für ein europäisches
Sanktionenrecht. Landesbericht Italien, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, (ZStW) 110, 1998, p.
428.
56 STEFANI, Gaston; LEVASSEUR Georges; BOULOC, Bernard. Droit pénal général. Paris: Dalloz, 18ª
ed., 2003, p. 225, comparar esa diferenciación entre actus reus y mens rea. Cfr. también MANACORDA, St efano.
Die allgemeine Lehre von der Straftat in Frankreich: Besonderheiten oder Lücken in der französischen
Strafrechtswissenschaft? GA 1998, p. 125.
57 Cfr. STEFANI/ LEVASSEUR/ BOULOC, supra nota 56, p. 225 y nota 1; MANACORDA, supra nota 56,
pp. 125 y ss. — MERLE, Roger/VITU, André. Traité de droit criminel, Paris: Cujas, 7ª ed., 1997, pp. 727 y ss.
entienden el aspecto moral como elemento intelectual (espiritual) de culpabilidad, esto es: dolo y culpa; por tanto,
parece más convincente hablar de elemento intelectual (“élément intellectuel“), cfr. DESPORTES, Frédéric/LE
GUNEHEC, Francis. Droit pénal général, Paris: Economica, 10ª ed., 2003, pp. 205 y ss.
58 Cfr. JAREBORG, Nils. Der schwedische Verbrechensbegriff. En: SCHÜNEMANN et al. (eds.), FS
Roxin . Munich: Beck, 2001, p. 1447 ss.; JAREBORG. Justification and Excuse in Swedish Criminal Law, En:
Essays in Criminal Law. Uppsala: Iustus Förlag, 1988, p. 11 ss.
59 Sobre la nueva parte general del CP turco ver ROXIN/ISFEN, GA 2005, pp. 228 ss.
60 Cfr. PADOVANI, Tullio Padovani. Diritto penale, Milán: Giuffré, 7ª ed., 2004, p. 95 ss, 101 ss;
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale, Parte generale, Bolonia: Zanichelli, 4ª ed., 2004, p. 156
ss; ROMANO, Mario. Commentario sistematico del Codice Penale, vol. 1, Milán: Giuffré, 3ªed., 2004, p. 22 ss.;
cfr. también MORSELLI, Elio. Il ruolo dell’atteggiamento interiore nella struttura del reato . Padua: Cedam,
1988. Más referencias sobre la teoría neoclássica en Europa cfr. JESCHECK Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas.
Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlin: Duncker & Humblot, 5ª ed., 1996, p. 207 , nota 47.
61 Debo agradecer por las valiosas consideraciones en esta parte del trabajo a los siguientes colegas: Prof. Dr.
José Luis GUZMÁN (Valparaíso, Chile), Prof. Dr. Daniel PASTOR (Buenos Aires, Argentina), Prof. Dr. Fernando
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
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Esto muestra el siguiente esbozo sobre la evolución de la teoría del delito en el siglo
XX62: gracias a la traducción de la obra de HANS WELZEL “Das deutsche Strafrecht”63
y de la obra de GRAF ZU DOHNA “Der Aufbau der Verbrechenlehre”64, el finalismo se
expandió a los países de habla hispana65. A finales de la década de los años 60 del siglo
XX, gracias a Juan BUSTOS (Chile)66 y a Enrique BACIGALUPO (Argentina) 67, y después
Moisés MORENO (México) 68 - todos ellos estudiaron con Hans WELZEL en
Bonn69- junto con Eugenio Raúl ZAFFARONI (Argentina),70 Nodier AGUDELO (Colombia),
71 Joao MESTIERI,72 Helen Claudio FRAGOSO73 y Luiz LUISI 74 (Brasil), el finalismo
se expandió a América Latina. Hasta entonces predominaba el modelo causalista
neoclásico del delito influenciado, sobre todo, por BELING y VON LISZT. El autor más
VELASQUEZ (Medellín, Colombia), Prof. Pablo ALFLEN (Porto Alegre, Brasil), Prof. Dr. Fábio D’ÁVILA (Porto
Alegre, Brasil), Prof. Dr. HURTADO POZO (Friburgo, Suíza), Prof. Dr. Javier LLOBET (San José, Costa Rica), Prof.
Dr. Jean Pierre MATUS (Santiago do Chile) y al asistente cientifico (wissenschaftlicher Assistent) y doctorando en
la Universidad de Münich , D. Luis GRECO.
62 Sobre la evolución de la teoría del delito en América Latina, vid: FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Derecho penal fundamental. Bogotá: Ibañez, 3ª ed., 2004, pp. 523 y ss.; Críticamente, MORENO, supra nota 47,
pp. 612 y ss. Sobre la evolucion en Argentina, vid ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal, 5 tomos, Buenos
Aires: Ediar, 1980-83, reimpr. 1998-2001, tomo III, reimpr. 1999, p. 39 s.; en Brasil, vid JUAREZ TAVARES.
Teorías del delito . Buenos Aires: Hammurabi, 1983, p. 103 ss. y ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito
penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2002, p. 399 s; en México vid MORENO,
M. Sobre el estado actual de la dogmática jurídico penal mexicana. En: Homenaje al maestro Celestino Porte Petit
Candaudap. México: Instituto Nacional de Ciencias Penales/Academia Mexicana de Ciencias Penales, 2000, p.
439 (464 ss.); en Costa Rica, vid: LLOBET RODRÍGUEZ, La teoría del delito en la dogmática penal
costarricense. San José: Editorial Juridica Continental, 2002.
63 Derecho penal, Buenos Aires, Depalma, 1956, traducción a cargo de Carlos Fontán Balestra y Eduardo
Friker (sobre la no alusión al calificativo de „alemán“, cfr. BACIGALUPO. Welzel y la generación argentina del
finalismo. En: Hirsch/Cerezo/Donna (eds.), Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad. Buenos
Aires: Rubinzal – Culzoni, 2005, p. 27). Traducción de la „Allgemeiner Teil“, última edición (11a) de 1969 (supra
nota 42) a cargo de Juan Bustos y Sergio Yáñez, publicada en 1976 en Santiago de Chile (Editorial Jurídica de
Chile). La traducción de Fontán Balestra sobre la teoria de acción final de Welzel (“La teoria de la acción
finalista”) publicada en Argentina de 1951, no tuvo una influencia relevante, cfr. BACIGALUPO, op. cit., pp. 17,
27.
64 La estructura de la teoría del delito , Buenos Aires, Abeledo -Perrot, 1958, Traducción de Carlos Fontán
Balestra y Eduardo Friker.
65 Cf. BACIGALUPO, supra nota 53, p. XVII; BACIGALUPO supra nota 63, p. 16 s.
66 Culpa y finalidad (Los delitos culposos y la teoría final de la acción). Santiago do Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 1967; con anterioridad destaca su tesis doctoral presentada en Bonn: Finalität, Fahrlässiges
Begehungsdelikt und chilenisches Strafgesetzbuch, 1966; publicada en español con el título de: El delito culposo.
Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1º ed., 1995, 2ªreimpr. 2006.
67 La noción del autor en el Código Penal. Buenos Aires: Abeledo -Perrot, 1965; BACIGALUPO. Culpabilidad,
dolo y participación. Buenos Aires: Álvarez, 1966; BACIGALUPO. Lineamientos de la teoría del delito . Buenos
Aires: Astrea, 1974, 2ª ed., 1986.
68 Der finale Handlungsbegriff und das mexikanische Strafrecht, (tesis doctoral). Bonn: 1977.
69 Sobre la vida y obra de Hans WELZEL (1904-1977) vid sobre todo, LOOS, supra nota 33, p. 486 ss.
WELZEL fue catedrático en la Universidad de Göttingen (1936-1952, como sucesor de VON HIPPEL) y después en
Bonn (1952-1977). Cfr. También LOOS, Juristen Zeitung (JZ) 2004, p. 1115.
70 Teoría del delito. Buenos Aires: Ediar, 1973; ZAFFARONI, vid supra nota 62, pp. 11 y ss, 43 y ss, 97 y ss.
71 El primer ejemplar de la revista Nuevo Foro Penal, fundada en 1978, por él y por Fernando VELÁSQUEZ
estuvo dedicado al finalismo y en el se contenía el artículo de WELZEL sobre “La doctrina de la acción finalista,
hoy”, traducido por AGUDELO.
72 Curso de Direito Criminal. Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 18; también, MESTIERI.
Manual de Direito Penal. Parte Geral, vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., , 2002, p. 103 ss.
73Lições de Direito penal, 16ª ed., 2003, pp. 181 y ss.
74 O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, 2ªed.., 1987 , p. 37 y ss.
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significativo de estas posiciones causalistas fue Luis JIMÉNEZ DE ASÚA (España) 75,
quien tradujo los volúmenes II y III del “Lehrbuch des Deutschen Strafrechts” de VON
LISZT76, a pesar de que, con posterioridad, mostró una cierta simpatía por el concepto
final de acción, entre otras cosas, por su reconocimiento de la categoría del desvalor de
acción (“Handlungsunwert”)77 . A él le siguieron después: en Argentina, Sebastián
SOLER78 - quien tradujo las obras de Beling “Grundzüge des Strafrechts“ (11ª edición
de 1930) y la „Lehre vom Verbrechen“ - , en Chile, Eduardo NOVOA MONREAL79, en
Colombia Luis Carlos PÉREZ80 y Alfonso REYES ECHANDIA81, y en Brasil Aníbal
BRUNO82; vale decir que los dos primeros autores mencionados se diferencian de la
posición de JIMÉNEZ DE ASÚA en su enfoque extremadamente positivista, que no les
permitía reconocer las causas supralegales de justificación y exculpación83. En cualquier
caso, si se analizan las obras de los autores modernos, se puede mantener -con
cautela- que el finalismo y el (post)finalismo en el sentido del funcionalismo y normativismo
moderado de ROXIN84 es dominante85. A pesar de ello, se distinguen de un
75 Cf. La teoría jurídica del delito , Madrid, 1931, reimpresión sin modificaciones en: Cuadernos “Luis
Jiménez de Asúa”, vol. 23, Madrid, Dykinson, 2005, p. 28 ss; JIMÉNEZ DE ASUA, La ley y el delito . Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1945, p. 207 ss et passim ; JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado de derecho penal, tomo III, Buenos Aires,
Losada, 3ª ed. (reimpresso em 1992), 1965, p. 302 ss, 359 ss.
76 Sobre esta cuestión y la influencia de VON LISZT, vid también, BACIGALUPO, supra nota 53, p. XIII, XV.
77 Ya en el prólogo del tomo III de su Tratado, supra nota 75, JIMÉNEZ DE ASÚA tomó en consideración la
teoría de la acción finalista y los trabajos de BACIGALUPO sin adherirse a ellos, aunque afirmando que “tomamos
de su acervo lo que nos parece mejor”; más adelante, en la página 359 y ss., reconoció el significado de la
categoría del desvalor de acción para los delitos imprudentes, las teorías de la tentativa y la participación, así
como reconoció la formulación de los delitos de mera actividad (p. 383). Sobre esta cuestión, vid también
BACIGALUPO, supra nota 53, p. XVII s.; BACIGALUPO, supra nota 63, pp. 29, 31 (sobre el informe de Jiménez
de Asúa en relación a la autoría y participación para la AIDP, 1957) pp. 34 y ss.
78 Derecho penal Argentino, tomos I-V, 1940, especialmente el tomo I (Parte General, 4ª ed. 1970, actualizada
en 1986 por Guillermo Fierro), pp. 313 y ss (372 y ss.).
79 Curso de Derecho penal Chileno, tomos I y II, 1960/1966, especialmente tomo I, p. 222 y ss; cfr. también el
debate fundamental con el finalismo (sobre todo de ZAFFARONI) NOVOA MONREAL, en: Causalismo y
finalismo en Derecho penal, 2ª ed., 1982, pp. 41 y ss.
80 Tratado de derecho penal, Vol. I–V, Bogotá, 1967-1974; 2ª ed., vol. I-III,1975-1978; posteriormente,
Derecho penal. Parte general y especial, vol. I-V, Bogotá, 1981-1986.
81 Inicialmente, de modo extremamente positivista, en el sentido de la escuela técnico-jurídica italiana
(ROCCO), en su Derecho penal colombiano: parte general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1967;
con orientación neoclásica a partir de la 2º edición (1972).
82 Direito penal. Tomos I-V. Rio de Janeiro: Forense, 1956 ss, en especial tomo I (3ed, 1967), pp. 281 y ss.
83 Sobre SOLER, cfr. BACIGALUPO, supra nota 63, p. 22 ss; sobre - los igualmente positivistas - Ricardo
NÚÑEZ y Carlos FONTÁN BALESTRA (¡el traductor de WELZEL!) vid también BACIGALUPO, op. cit., p. 25 s.
Completamente diferente JIMÉNEZ DE ASÚA, quien defendía una dogmática independiente de la legalidad y
abogaba por un derecho supralegal, cfr. por exemplo, JIMÉNEZ DE ASÚA. La Ley y el Delito , supra nota 75 , pp.
208 y ss.
84 ROXIN, supra nota 2, § 7 nm. 26 ss., 57 ss.
85 VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. Bogotá: Temis, 3ª ed., 1997, p. 332 ss. (está
preparándose la 4ª ed, de signo funcionalista moderado); CURY, Enrique. Derecho penal. 7ª ed, Santiago de
Chile: Universidad Católica de Chile, 2005, p. 243 ss, 263 ss; GARRIDO MONTT , Mario. Derecho Penal. Parte
General, Tomo II. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 4ª ed, 2005, p. 47 ss; MACIVER Cousiño. Derecho
penal chileno: Parte general, tomo III. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 1992, p. 27 ss (donde el revisa
parcialmente su perspectiva anterior, orientada hacia una teoría causalista del delito, cfr. tomo I, p. 235 ss, 429 ss);
RÉGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito penal Brasileiro, vol. I, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª ed., 2005, p.
321, 338 ss (sobre la imputación objetiva); GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 2004, p. 163
ss; también BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal, vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 10ª ed.,
2006, p. 262 ss, 269 ss; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Lumen
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
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lado posiciones neoclásicas 86 , y de otro lado posiciones más radicales funcionalnormativistas87
en el sentido JAKOBSIANO. 88 No obstante, la preponderancia de la teoría
de ROXIN se muestra en el estudio casi excesivo de la teoría de la imputación objetiva,
89 que el propio ROXIN revitalizó y normativizó90 ; por lo que en todo caso y en
relación con América Latina se puede afirmar con F.C. SCHROEDER que “esta teoría ha
sustituido a la teoría final de la acción en cuanto a su importancia y a su observación…”
91
Juris, 4ªed., 2005, pp. 8 y ss, 30 s.; igualmente postfinalista, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, supra nota 62, p.
524 ss. (¡diferente la edición anterior!); con una orientación claramente funcionalista, BACIGALUPO, E. Derecho
penal. Parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 2ª ed., 1999, p. 199 ss. (teoria del delito como “teoría de la
imputación"); moderadamente funcionalista HURTADO POZO. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley,
3ªed., 2005, p. 373 ss, 394 ss; QUEIROZ, Paulo. Direito penal. Parte geral, São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2005, p.
115 ss y passim ; en otro sentido funcionalista (moderado) – haciendo enfásis en la necesidad de una limitación al
poder punitivo del Estado basada en el Estado de Derecho - ZAFFARONI/SLOKAR/ALAGIA, supra nota 50, p.
372 ss, 399 ss, 432 ss (372: “función correct iva reductora del poder punitivo”; 373: “contención … del estado de
policía”); cfr. también ZAFFARONI/PIERANGELLI, supra nota 62, p. 383 ss, 395 ss; en ese sentido, también la
teoría del injusto de JUAREZ TAVARES, Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 3ªed., 2003, p. 159
ss y passim; en sentido contrario, ETCHEBERRY. Alfredo. Derecho Penal, tomo I. Santiago do Chile: Ed.
Jurídica de Chile, 3ªed, 1998, que, por un lado, sustenta un concepto finalista de acción (pp. 175, 209, 292) pero
por el otro situa al dolo en sede de culpabilidad (p. 290: “voluntad culpable”) y por tanto, defiende una
concepción del dolo como dolus malus (p. 295: “conocimiento de la antijuridicidad de la acción”).
86 PORTE PETIT, Celestino. Apuntamientos de la Parte general del Derecho Penal. México: Porrua, 20ª ed,
2003, p. 255 ss; VILLAMOR LUCÍA, Fernando. Derecho penal boliviano. La Paz: vol. I (Parte general), 2003, p.
61 ss; REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, Parte Geral, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2002 ,
p. 125 ss (142, 146 s); POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2ª
ed., 2004, pp. 35 y ss, 164 s. y passim (donde el debate con Welzel sobre el derecho penal nazi en la p. 39 ss, es
más de naturaleza política criminal que dogmática, en tanto que rechaza la teoría finalista acusándola se ser
autoritaria, argumento que no es muy convincente, dado que, precisamente, el reconocimiento de estructuras
lógico-dogmáticas puede colocar barreras al arbitrio del poder legislativo autoritario; en el mismo sentido, también
BACIGALUPO, supra nota 63 , p. 36; ZAFFARONI, Prefacio, en: Juarez Tavares, supra nota 85 , p. XXI).
87 En este punto se debe citar, por ejemplo, a los discípulos de JAKOBS en Colombia (sobre todo en la Universidad
del Externado) y en Perú, los cuales, sin embargo, según mi entender, no presentaron ninguna teoría
complet a del delito (cfr. GARCÍA, Percy. Derecho penal económico: parte general. Lima: Ara, 2003). - Marcelo
SANCINETTI (Teoría del delito y disvalor de acción. Buenos Aires: Hammurabi, 1991; Subjektive
Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch. Colonia: Carl Heymanns, 1995; en español: Fundamentación
subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. Bogotá: Temis, 1995) defiende una teoría del injusto
extremadamente subjetivista en la misma línea de Armin KAUFMANN, Eberhardt STRUENSEE, y sobre todo
Diethart ZIELINSKI.
88 Cfr. JAKOBS, Schuld und Prävention, 1976, pp. 1, 8 s., 10, 14, 24, 31 ss.; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2ª ed. 1991, pp. VII s., 1 ss., 17, 18 ss., 22; criticamente Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts,
2ª ed. 2004, pp. 59 ss., 537 s.; AMBOS, Feindstrafrecht, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStR) 124
(2006), 1 (25 ss.) [versión en CANCIO MÉLIA/GÓMEZ-JARA DIEZ (coords.), Derecho Penal del Enemigo. Madrid:
Edisofer/Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2006, pp. 119-162; otra versión más extensa y actualizada va a ser
publicada en los Cuadernos Jimenez de Asua, Dykinson, Madrid]. Críticamente también desde una perspectiva
sociologica-jurídica HENDRIK SCHNEIDER, Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik
leiten?, 2004 diferenciando entre dogmática “funcional sistémica“ („systemfunktional“, equivalente a JAKOBS) y
“funcional personal“ („personfunktional“, equivalente a ROXIN) (pp. 56 ss.) y rechazando la primera porque, entre
otras cosas, no es compat ible con el sistema constitucional de Alemania (p. 343).
89 Cfr. a modo de ejemplo REYES A., Imputación objetiva, 3ªed. 2005; CHAMON JUNIOR, Imputação objetiva e
risco no direito penal, 2005; GRECO, Um panorama da teoria da imputação objetiva, 2005;MODOLELL G., Bases
fundamentales de la teoría de la imputación objetiva, 2001; LÓPEZ D., Introducción a la imputación objetiva,
2000; SANCINETTI, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, 1996.
90 Cfr. ROXIN, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, FS R. Honig, 1970, pp. 132 y ss.
91 SCHROEDER. En: FS Androulakis, 2003, p. 651.
Kai Ambos
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2007, núm. 09-05, p. 05:1 -05:15  ISSN 1695-0194
05: 14
V. LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL II: EL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
A partir de este esbozo histórico jurídico comparativo sobre el concepto de delito,
no puede sorprender que también el concepto de delito en el Derecho Penal Internacional
se oriente con más fuerza hacia la dicotomía que sustenta el sistema angloameric ano
del actus reus/mens rea y de la offence/defence, que al modelo propuesto por el
postfinalismo92; no obstante, no se debe olvidar que el concepto de delito en Derecho
Penal Internacional es producto de la jurisprudencia penal internacional desde Nuremberg
y de las codificaciones internacionales93, y no una consecuencia lógica o racional
del desarrollo de la teoría del delito a lo largo de los siglos. Sea como fuere, en el
Derecho Penal Internacional se presenta una estructura bipartita del delito que
diferencia, por un lado, entre actus reus y mens rea, y por otro entre la responsabilidad
individual (con fundamento en una “offence”) y las posibles causas de exclusión de la
punibilidad (“defences”). De ese modo, no se sigue la distinción (según el modelo
postfinalista) entre dolo psicologico y culpabilidad normativa o sea injusto (con
inclusión del dolo psicologico referente al tipo) y culpabilidad (normativa).
Cuadro 3: Concepto de delito en el Derecho Penal Internacional
I. Responsabilidad individual
a) Autoría directa y participación
b) Autoría mediata (especialmente a través de
los aparatos organizados de poder)
c) Complicidad (Conductas de apoyo o colaboración)
Coautoria/“Joint Criminal Enterprise I y
II”
a) Responsabilidad del superior
b) Tentativa
c) Especial contribución a un delito colectivo/
“Joint Criminal Enterprise III”
92 Cfr. AMBOS, supra nota 36, p. 135 ss. (141 s.) y passim ; AMBOS. La construcción de una parte general del
derecho penal internacional. En: Revista Penal, 17, enero 2006, p. 5 (22 s.); AMBOS, Internationales Strafrecht.
Munich: Beck, 2006, § 7, nm. 2.
93 Cfr. el analisis de la jurisprudencia y la codificación del derecho penal internacional en AMBOS. Der
Allgemeine Teil ... supra nota 88 partes I y II.
1. Formas de intervención punible 2. Extensiones de la responsabilidad/
imputación
3. Imputación subjetiva/presupuestos de la punibilidad
100 años de la “Teoría del delito” de Beling
RECPC 09-05 (2007) - http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf
05: 15
II. Causas de exclusión de responsabilidad (“Defences”)
a) Actuar en cumplimiento de órdenes/ Obediencia
debida
b) Estado de necesidad, inclusive estado de
necesidad por coacción
c) Legítima defensa
d) Error
En consecuencia y salvando las particularidades 94, en el ámbito del Derecho Penal
Internacional está todavía por desarrollar una teoría del tipo penal. Para ello, la teoría
del tipo de BELING y de sus antecesores puede efectuar valiosas aportaciones. Así por
ejemplo la categoría del tipo de garantía (“Garantietatbestand”)95 es indispensable
para un Derecho Penal Internacional que merezca ese calificativo, al igual que para el
Derecho Penal de los precarios Estados de Derecho (donde frecuentemente los ciudadanos
se encuentran frente a un poder punitivo politizado) es necesario establecer
límites garantistas como lo impone particularmente la garantía de tipicidad estricta
(lex stricta), que sirva, como en las famosas palabras de VON LISZT, de Magna Charta
de los delincuentes96. Del mismo modo, la comprensión del tipo como tipo sistemático
(“Systemtatbestand”) 97 basado en la idea fundamental de la descripción precisa del
injusto material puede servir para contribuir a la precisión de los tipos delictivos del
Derecho Penal Internacional.
94 Sobre la estructura del delito en el Derecho Penal Internacional, cfr. AMBOS, supra nota 36, p. 169 ss;
AMBOS, Internationales. Strafrecht, supra nota 92, § 7 nm. 10 ss.
95 Cfr. supra nota 8 y 28 con el texto principal.
96 VON LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, vol. 2 (1892-1904). Berlin: De Gruyter, 1905 (reimpr.
1970), pp. 75 y ss (80).
97 Cfr. supra nota 13 y texto.
1. Causas materiales de exclusión de la
responsabilidad
2. Otras formas de extinción de la
responsabilidad (inmunidades, prescripción,
etc

Imputación Objetiva

Documento esencial para el debate del próximo lunes. Prefiero que lean éste antes que el de Cancio Meliá.

SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA EN DERECHO PENAL
Santiago Mir Puig


1. El término 'imputación' es uno de los más representativos del lenguaje en que se
expresa la actual teoría jurídica del delito. Por ejemplo, en la doctrina penal alemana, autores de orientaciones tan diferentes como Roxin, Jakobs y Hruschka sitúan este concepto en el centro de sus obras.1 Sin embargo, esto no ha sido siempre así tras haber ocupado un lugar central en la doctrina del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII 2, y en los penalistas hegelianos del siglo XIX , dicho término (imputación) cayó en desuso en Alemania en las dos últimas décadas del mismo siglo a consecuencia del naturalismo positivista, que se extendió en la doctrina alemana a través, sobre todo, de la influencia del Tratado de von Liszt . Este enfoque naturalista, que rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito,que se situó en el terreno de lo empírico, como causación de una modificación del mundo exterior causada, a su vez, por un impulso voluntario. La reorientación al significado valorativo de los conceptos jurídico-penales que el neokantismo impuso entre las dos guerras mundiales, no logró de momento desplazar a la causalidad de su posición de
preeminencia en la teoría del delito, pero sentó las bases metodológicas que, mucho más tarde, desde los años sesenta, han permitido el resurgir de la idea de imputación en la literatura jurídico-penal. La doctrina final de la acción desarrollada por Welzel desde los años treinta, aunque se opuso radicalmente al causalismo, no lo combatió básicamente en el ámbito del tipo objetivo, sino desde la teoría de la acción. Ello contribuyó a mantener la discusión sobre las limitaciones de la causalidad en un terreno ontológico previo a la valoración jurídica.

Recordemos brevemente esta evolución. Ya a principios de siglo y hasta los años
treinta el enfoque hacia el sentido valorativo de las categorías del delito condujo a
numerosos penalistas a advertir que los resultados imprevisibles debían excluirse del delito no porque no fueran causados por la conducta del autor, contra lo que sostenía la teoría de la causalidad adecuada, sino por la imposibilidad de desvalorar jurídico-penalmente tales procesos, por lo que lo que en ellos faltaba era su antijuridicidad o incluso su propia tipicidad.6 Ello fue la base teórica que llevó a Mezger a formular su "teoría de la relevancia" que vio en la adecuación una exigencia impuesta por el tipo.7 El concepto de "imputación objetiva" nace en este clima, en 1927, aunque por obra de un civilista hegeliano, Larenz,8 y ya en 1930 Honig lo propuso para el Derecho penal.9 También fue este ambiente cultural de superación del naturalismo y apelación al sentido valorativo el que rodeó el surgimiento del finalismo de Welzel. Es significativo el propio título del escrito de habilitación de Welzel: "Naturalismo y Filosofía de los valores en Derecho penal".10 Sin embargo, posteriormente fue acentuando Welzel el papel fundamental de lo que denominó "estructuras lógico-objetivas" históricamente invariables, naturaleza que atribuyó a los dos pilares básicos de su concepción del delito: la esencia final de la acción humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la primera edificó el injusto; sobre la segunda, la culpabilidad. Esta fundamentación ontológica del injusto sobre el concepto final de acción trasladó el debate sobre los límites del pensamiento causalista a este terreno de la acción. Autores partidarios de superar el naturalismo desde una visión valorativa de la antijuridicidad, pero contrarios a aquel concepto final, como Eberhardt Schmidt (1939), Maihofer (1953, 1961) y el propio Engisch (1944) , se enfrentaron al concepto final de acción mediante otro concepto de acción, el concepto social de acción.11 A él trasladaron la necesidad de previsibilidad objetiva del resultado, entendiendo, por ejemplo, que conductas como la de enviar a alguien al bosque en un día de tormenta por si le cae un rayo no tienen el sentido social objetivo de una "acción de matar", aunque un rayo de hecho dé muerte a aquella persona. Ello retrasó, sin duda, el desarrollo de la teoría del tipo que iba a determinar la teoría de la imputación objetiva, que no se impuso en la doctrina penal alemana hasta los
años setenta.
No obstante, ya en los primeros años sesenta el penalista español Gimbernat denunció
como errónea la ubicación sistemática del problema de las causaciones imprevisibles en el ámbito de la acción. Tanto la teoría final de la acción como la teoría social de la acción "atribuyen —escribía Gimbernat— al concepto de la acción —sustituyendo así el dogma causal por el de la acción— la misión que antes se había encomendado al concepto de causa: la determinación de la acción típica. Sin embargo, las teorías de la acción cometen exactamente los mismos errores que las de la causalidad; lo que no debe sorprender: los dos grupos de teorías descansan sobre la misma idea inexacta: allí donde ya ha fracasado un concepto ontológico (el de la causalidad), no puede dar resultados positivos otro de la misma naturaleza (el de la acción), ya que: centro de gravedad del tipo, que presupone una valoración, puede ser solamente un concepto normativo".12 Unos años antes que Gimbernat, en 1957, Hardwig había visto en la "imputación objetiva" un concepto de esta naturaleza, que a su juicio permitía excluir el tipo de injusto cuando el resultado causado era imprevisible. 13 Gimbernat prefirió hablar de "reprochabilidad objetiva",14 tal vez porque el concepto de imputación objetiva había sido inicialmente introducido por
Larenz y, para el Derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer no como un elemento del
injusto, sino como exigencia del concepto previo de acción.15 En cualquier caso, la
fundamentación dogmática que el autor español hizo de su concepto de "reprochabilidad objetiva" situó el problema en los términos más consolidados de la actual teoría de la imputación objetiva: 1) la exclusión de los resultados imprevisibles se debe a que los mismos no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurídicos porque el Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar;16 2) no sólo no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, están cubiertas por el riesgo permitido; 3) por ello, la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto típico no sólo en los delitos imprudentes,
sino también en los dolosos;17 4) además de la infracción del deber de diligencia y de la causación del resultado típico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiere impedir (el fin deprotección de la norma como criterio de imputación)18.
Tampoco fue un finalista, sino un autor de raíces neokantianas, Roxin, quien habría
de desarrollar —sobre todo desde 1970, siguiendo expresamente el planteamiento
propuesto en 1930 por Honig—19 y difundir más que nadie en la doctrina penal la teoría de la imputación objetiva. Según Schünemann, discípulo de Roxin, la orientación teleológica o funcional que este último autor inició y que ha caracterizado la doctrina penal desde hace treinta años, "se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógicoobjetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo.
En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector".20

Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal-

Sin embargo, el neokantismo no fue la única base teórica de la teoría de la imputación objetiva. Por de pronto, ya he recordado más arriba que la primera formulación histórica de la teoría de la imputación objetiva, con este nombre, tuvo lugar en 1927 para el Derecho civil y por un civilista de orientación hegeliana, Larenz, que expresamente elabora aquel concepto desde la concepción de Hegel de la imputación.21 Y otro hegeliano declarado, Hellmuth Mayer, partió del mismo fundamento filosófico para incluir ya en 1936 la imputación objetiva entre las bases del sistema de su Tratado.22 Finalmente, la fundamentación hegeliana ha vuelto a reaparecer con fuerza en las obras de Jakobs 23 y de su discípulo Lesch.24 Por otra parte, el mismo Jakobs llama también la atención sobre la teoría de la adecuación social de Welzel como precedente de la teoría de la imputación bjetiva.25
En realidad hay algo de común en los orígenes teóricos del concepto de imputación
objetiva: tanto el neokantismo, como el regreso a Hegel, y como la filosofía fenomenológica de Husserl, fueron manifestaciones que se producen en un mismo espacio, la Europa continental, y en una misma época, la primera mitad del siglo XX, que reacciona al naturalismo positivista y reclama una regreso a la filosofía. Por encima de sus diferencias, todas las direcciones indicadas coinciden en pretender ir más allá de la descripción científica de hechos físicos para acceder a la comprensión del sentido de tales hechos. El concepto de imputación objetiva se presentó, entonces, como instrumento adecuado para expresar el sentido no naturalístico de la acción, primero, y del hecho típico, después.
2. Ahora bien, el significado lingüístico de la palabra 'imputación' resulta más adecuado para expresar un juicio de atribución efectuado por el hombre (siquiera sea intersubjetivamente, esto es, socialmente) que para reflejar algo previamente dado. Aquel término encaja mejor en una gnoseología subjetivista como la kantiana 26 que en una filosofía que pretenda captar ideas o esencias objetivas. Y, por otra parte, aquel signific ado adscriptivo del término 'imputación' viene bien a la filosofía analítica que se ha ido extendiendo en la segunda mitad del siglo XX, porque subraya la distinción, fundamental en esta orientación filosófica, entre la "descripción" y la "prescripción", entre el ser y el deber ser. También porque la filosofía analítica renuncia a la búsqueda de esencias y se limita al análisis del lenguaje, entendiendo a éste como una convención contingente (no necesaria) que atribuye su sentido a las palabras y a los conceptos expresados por éstas (que no preexisten objetivamente a ellas). Desde esta óptica, mediante las palabras imputamos sentido a las cosas. Esta imputación se efectúa en cada uno de los niveles en que se emplea el lenguaje, puesto que existen diversos usos sociales del lenguaje. El uso
jurídico del lenguaje no coincide por completo con otros usos sociales no jurídicos, y aun dentro del lenguaje jurídico podemos distinguir distintos usos según la rama del Derecho de que se trate o, incluso, según la institución ante la que estemos. Así como los significados ordinarios del lenguaje son atribuídos por la sociedad en general o por determinados subsistemas sociales, el sentido de los términos jurídicos es atribuído por quienes integran el subsistema jurídico correspondiente (en Derecho penal, por los legisladores y por la doctrina jurídico-penal de los autores y de la jurisprudencia). De ahí que sea inútil el esfuerzo que durante largos años ha ocupado a quienes pretendían encontrar el verdadero concepto de acción, como único válido para la teoría jurídica del delito. No hay un
concepto de acción (ni causal ni final ni social) que la doctrina jurídico-penal deba respetar, por la sencilla razón de que es la doctrina jurídico-penal la que (como sucede en cada nivel social de lenguaje) debe atribuir al término acción el sentido que le parezca preferible. Hará bien, entonces, en decidir la cuestión según las necesidades y objetivos del Derecho penal. Lo mismo ocurrirá respecto a cada una de las palabras que expresan las diferentes conductas típicas (como "matar", "apropiarse", "lesionar", "falsificar", etc.).
Ni hay una esencia del "matar" cuyos límites deba descubrir la dogmática penal, ni
tampoco es vinculante para ésta el sentido o sentidos sociales ordinarios de dicho término.
La misión de la doctrina y de la jurisprudencia penales es imputar al verbo matar el
sentido preferible para los fines del Derecho penal.

3. ¿Significa esto que en la elaboración de la teoría del delito no deban respetarse estructuras
de la realidad empírica? ¿Significa que no deben tenerse en cuenta ni siquiera
los sentidos sociales del lenguaje ordinario no jurídico o no jurídico-penal? No.
a) El Derecho no puede sino tener en cuenta las estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas. Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o de dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas. Pero adviértase que es la finalidad reguladora de conductas que asignamos al Derecho —una cuestión jurídica, no ontológica— la que condiciona su eficacia a la existencia de aquella capacidad humana de ser motivado por normas. En todo caso, la teoría de la imputación objetiva ha partido de hecho de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar decisiones. Así fue incluso en alguien como Gimbernat que partió de un enfrentamiento abierto al ontologismo de Welzel y que, sin embargo, escribió: "El Derecho se dirige a hombres y no a adivinos.
Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese
imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias ondicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente: la naturaleza del hombre)".27
De todos modos, tomadas al pie de la letra estas afirmaciones van probablemente demasiado lejos. Si es cierto que no tiene ningún sentido tratar de impedir que alguien deje de causar resultados absolutamente imprevisibles para él prohibiéndole causar tales resultados (salvo que se le prohibiera toda conducta), también es un hecho que los resultados que normalmente se califican de imprevisibles en realidad no lo son de forma absoluta. No es del todo imposible de prever que un empujón cause la muerte de alguien, puesto que la experiencia enseña que de vez en cuando algún empujón causa la muerte de alguna persona. En realidad, casi todo lo que consideramos producto casual de una conducta humana ha sucedido ya en casos anteriores de forma más o menos parecida, por lo que podríamos prever que volviera a ocurrir. Otra cosa es que partamos de que el Derecho penal no debe extender la grave calificación de injusto penal a conductas que incluso una persona prudente y respetuosa del Derecho no dejaría de realizar por una remota posibilidad de que resultasen lesivas. Pero ésta es una elección político-criminal,
aunque ciertamente tenga en cuenta el dato de qué es lo que de hecho prevén o no prevén las personas prudentes y lo admita como baremo normativo. En esto último influye, sin duda, la consideración político-criminal de que el Derecho penal —por lo menos en un Estado democrático— ha de respetar las valoraciones sociales y no debe castigar conductas que socialmente se consideran lícitas o muy poco graves, o no debe asociar hechos levemente antijurídicos (como un empujón) a penas previstas para comportamientos mucho más graves (como el homicidio).28 Desde luego, todo el ámbito del riesgo permitido queda excluído de la imputación típica por una ponderación político-criminal de la utilidad social del sector de actividad de que se trata frente a los riesgos que supone, que lleva a decidir la permisión de la actividad peligrosa, incluída la que ex post resulte lesiva
por razón precisamente del riesgo permitido.

Todo ello se debe a elecciones de política jurídica y no viene impuesto —aunque sí
condicionado— por los límites de la capacidad de previsión humana. Sólo así se explica que otros sectores del Derecho, como el civil o el administrativo, puedan prever responsabilidad económica para quien cause resultados lesivos por una culpa levíssima que no sería suficiente para la responsabilidad penal, o incluso para quien cause algún daño sin culpa en el ejercicio de ciertas actividades peligrosas que se permiten a cambio de correr con el deber de reparar económicamente el daño que produzcan (responsabilidad por riesgo).

b) Aunque la comunidad jurídica tiene competencia para asignar a las palabras un
significado especial, desde luego puede acoger el significado que tengan en su uso
común. En Derecho penal ello resulta no sólo posible, sino obligado cuando no existe un uso jurídico específico impuesto por la ley, por la tradición o por un pacífico consenso de jurisprudencia y doctrina (opinión dominante)29 y apartarse del sentido usual significaría una ampliación del ámbito de lo punible. Así se sigue de la prohibición, vinculada al principio de legalidad, de aplicación de la ley penal más allá del sentido literal posible de sus términos, aunque exista analogía (prohibición de analogía in malam partem). Por ejemplo, antes de la admisión expresa de la comisión por omisión por el art. 11 del Código penal, no era admisible extender en Derecho penal el alcance semántico del verbo "matar" incluyendo en él conductas que socialmente no caben en este término, como la de quien, sin tener nada que ver con la situación de peligro en que se encuentra otro (sin estar en posición de garante), no le socorre y no impide su muerte; sí podía, en cambio,
considerarse que los padres que dejaban morir de hambre a su hijo recién nacido lo
mataban y cometían un delito contra la vida (porque socialmente se dice que en este
caso los padres matan a su hijo) aunque se admitiera que una omisión nunca puede
causar en sentido estricto un resultado positivo como la muerte. La admisión legal
expresa de la comisión por omisión de delitos resultativos no debería abandonar este
principio de no superación del sentido literal posible del verbo típico en el leguaje ordinario —aunque el art. 11 permita literalmente incluir en los tipos resultativos todas las omisiones que equivalgan a la causación positiva del resultado típico, en ciertas condiciones que no incluyen expresamente la de respetar el alcance máximo del lenguaje ordinario.

El principio de legalidad no impide, en cambio, modificar el sentido común de las
palabras empleadas por la ley penal si con ello se restringe el alcance de lo punible y se tiende mejor a los fines del Derecho penal. Es lo que sucede cuando la doctrina actual considera que no deben imputarse como típicas las conductas que ex ante no aumenten de forma relevante el riesgo de producción del resultado típico, aunque ex post acaben causándolo. Así, el empujón que a priori no parece que vaya a causar la muerte de la persona empujada no se considera imputable como acción de "matar" a una persona,aunque de hecho cause la muerte de aquella persona. Aunque el verbo "matar" pueda utilizarse en el lenguaje común para casos como éste (puede decirse que quien empujó "mató" al empujado), es lícito entender de forma menos amplia dicho verbo en su uso por los tipos de delitos contra la vida, si se admite que la finalidad de las penas previstas para tales delitos no es castigar simples empujones. Estamos ante una restricción teleológica del sentido de un término legal, permitida en cuanto no perjudica, sino que favorece al reo.

En suma: la imputación objetiva supone la atribución de un sentido jurídico-penal
específico a los términos legales que expresan la conducta típica, y no una mera descripción del verdadero sentido de dichos términos. En términos de filosofía analítica, la palabra 'imputación' pertenece al lenguaje prescriptivo, no al descriptivo. En este sentido, resulta rechazable concebir la imputación como una forma de averigüar cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta.
II
1. En alguna medida, toda interpretación de la ley supone, pues, algún grado de imputación, como atribución de significado.30 Y la afirmación de cada una de las categorías dogmáticas del delito también encierra su imputación. Pero este sentido amplio del concepto de imputación, que alcanza a toda la labor de la doctrina jurídica en cuanto no es meramente descriptiva, debe diferenciarse del sentido más concreto que tiene el término 'imputación' cuando se emplea para expresar un elemento particular de la teoría del delito como la imputación objetiva. Ésta suele referirse al tipo objetivo del delito. Pero no está claro el alcance que deba tener ni siquiera en este ámbito. Literalmente podría hacerse coincidir con toda la afirmación del tipo objetivo y entonces incluiría la comprobación de todos los elementos del mismo, incluso de los específicos de cada tipo de delito, como el carácter de "documento público" requerido en el delito de falsedad documental del art. 392 CP, o la ajenidad de la cosa en los delitos patrimoniales. ¿Debe
llegarse a esta equiparación de imputación objetiva e imputación de todos los elementos objetivos del tipo?
La expresión 'imputación objetiva' se distingue de la expresión 'imputación subjetiva' en referirse a algo objetivo y no subjetivo, pero no aclara suficientemente el alcance de lo objetivo a que se refiere. Siendo un concepto creado por juristas, su preciso significado depende del sentido que le demos los juristas. Su primer creador, Larenz, lo ideó para excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar.31 Una primera posibilidad es, pues, limitar el sentido de la imputación objetiva a la restricción del amplísimo alcance de la teoría de la equivalencia de las condiciones. En este sentido la imputación objetiva vendría a ocupar el espacio que, incorrectamente, ocupaba la teoría de la adecuación y se limitaría a ofrecer un correctivo de la causalidad. Pero ya los primeros penalistas que desarrollaron el concepto para el Derecho penal no sólo exigieron
para la imputación objetiva la creación de un determinado grado de riesgo, sino
también que dicho riesgo no fuera permitido. Ello ha llevado a negar la imputación
objetiva en casos en que el resultado producido no era imprevisible, pero ha sido el
producto de una actividad lícita, por pertenecer a un sector social peligroso pero útil. Con ello se da un paso importante en la ampliación del alcance de la teoría de la imputación objetiva: ésta se desvincula de la sola previsibilidad, para remitir a la idea, que sirve también de fundamento a las causas de justificación, de la ponderación de intereses en conflicto (riesgo y utilidad social). Ésta plantea una cuestión cualitativamente distinta a la de si el resultado puede imputarse al autor de la conducta que lo causa como obra suya. 32
Por esta vía se abre el camino a la tendencia actual a equiparar la imputación objetiva a toda la imputación de la parte objetiva del tipo.33
Sin embargo, ello no contribuye a una clara diferenciación de exigencias típicas que
responden a principios distintos, como la relación de riesgo entre conducta y resultado y los demás elementos específicos de cada tipo penal, como el carácter de funcionario en los delitos de funcionarios, el concepto de morada en el delito de allanamiento de morada y otros como los mencionados más arriba. La expresión 'imputación objetiva' pierde utilidad si equivale a otra ya existente: la realización del tipo objetivo —si bien subraya el carácter adscriptivo y no descriptivo del juicio por el que se afirma dicha realización—
. Pero, ¿hay algún criterio que permita fundamentar de forma convincente una concepción de la imputación objetiva que haga compatible su significado específico inicial vinculado a la exigencia de previsibilidad con su necesario carácter normativo?

Creo que sí. La vía la ofrece la comparación de los demás significados que corresponden a los demás contextos en que se usa el término imputación (y el derivado suyo 'imputabilidad') en la teoría del delito. Como he empezado por señalar al principio de este trabajo, asistimos a un renacimiento del término 'imputación', que se ha ido extendiendo a lo largo y ancho de toda la teoría del delito. Aunque tal renacimiento empezó con la teoría de la imputación objetiva, ha seguido con la creciente utilización de las expresiones 'imputación subjetiva' e 'imputación individual' o 'imputación personal'. Se habla de imputación subjetiva para indicar la afirmación del tipo subjetivo (que incluye el dolo en los delitos dolosos), y se emplea la expresión 'imputación individual' en referencia al apartado dogmático tradicionalmente designado con el término 'culpabilidad'. Yo prefiero
para esto último la expresión 'imputación personal'34. Pues bien: lo que tienen de común todos estos usos de la palabra 'imputación' es que expresan requisitos necesarios para poder atribuir a un sujeto la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal, y tales requisitos son necesarios para establecer la relación que ha de existir entre dicha lesión o puesta en peligro y, en definitiva, con el autor de un delito. Éste es el significado originario del término 'imputación'. Recuérdese el famoso fragmento de Kant, según el cual "imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual
alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción"35. Tanto la imputación subjetiva como la imputación individual o personal son necesarias para poder considerar a alguien como autor culpable de una lesión o puesta en peligro típica. La exigencia básica de voluntariedad en todo comportamiento humano como elemento mínimo de todo tipo, constituye el mínimo necesario para la imputación subjetiva del tipo imprudente (conexión subjetiva mínima entre la conducta y su autor). En los delitos dolosos la imputación subjetiva requiere el dolo para poder imputar el tipo objetivo, previamente comprobado, al contenido de la voluntad del sujeto, (conexión de voluntad plena entre el tipo objetivo y su autor), y la imputabilidad y demás elementos de la imputación individual o personal son necesarios para poder imputar el hecho antijurídico a su autor como persona imputable que actuó en circunstancias de normalidad motivacional (conexión
entre el hecho antijurídico y un autor culpable). Pero todo ello presupone que pueda
establecerse previamente una determinada conexión entre la lesión o puesta en peligro típica y la conducta del sujeto. Esta conexión es la que exige la imputación objetiva al requerir una determinada relación de riesgo.
La imputación objetiva, la imputación subjetiva y la imputación individual o personal son tres niveles necesarios para que sea posible la completa imputación a un autor culpable. Imputar el delito en su totalidad significa "culpar" a alguien como a su autor (si imputar es atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa es algo ética o jurídicamente disvalioso imputar es culpar de ello). Los tres niveles indicados de imputación (objetiva, subjetiva y personal) constituyen exigencias del principio de culpabilidad,36 entendido en el sentido amplio que permite y aconseja este término para servir de fundamento a todas las exigencias que entraña la prohibición de castigar a un inocente (no culpable) en un Estado social y democrático de Derecho respetuoso de la dignidad humana: el principio
de personalidad de las penas, que impide hacer responsable al sujeto por delitos ajenos (y que se corresponde con la exigencia procesal de necesidad de rebatir la presunción de inocencia mediante la prueba de que el sujeto ha realizado materialmente el hecho), el principio de responsabilidad por el hecho, que proscribe la "culpabilidad por el carácter" y el llamado "Derecho penal de autor", el principio de dolo o culpa y el principio de imputación personal.37 La imputación objetiva añade otro aspecto más del principio de culpabilidad al exigir para todo delito, también para los dolosos, la clase de relación de riesgo entre el resultado típico y la conducta del sujeto que requiere la imprudencia en los delitos culposos, y ofrece criterios que ayudan a delimitar mejor esta relación de riesgo.
Ello tiene que ver con la culpabilidad en el sentido de que condiciona la posibilidad de "culpar" a una persona prudente de la causación del resultado típico. El baremo de este momento de culpabilidad es "intersubjetivo". Toda culpabilidad tiene algo de subjetivo, de conexión con un sujeto, pero en este primer nivel el sujeto es imaginado normativamente e intersubjetivamente, como un modelo ideal de persona prudente. Requerir también en los delitos dolosos este momento de culpabilidad intersubjetiva y considerar, por tanto, que no basta la intención subjetiva si no va dirigida a un hecho imputable intersubjetivamente, puede verse como una exigencia consecuente con la proscripción del "Derecho penal de autor" y con el principio de impunidad de los pensamientos (cogitationis poena nemo patitur), puesto que supone no considerar suficiente para imputar un resultado típico la voluntad lesiva del sujeto si no se manifiesta en una conducta externa peligrosa.
2. Ahora bien, que los tres niveles mencionados de imputación deban verse como
aspectos de la exigencia de culpabilidad, no significa que deban considerarse necesariamente ajenos al injusto penal. De hecho, tanto la imputación objetiva como la subjetiva se consideran hoy generalmente como elementos necesarios para la afirmación del tipo de injusto. Sólo la imputación individual o personal presupone ya la existencia de un injusto penal. La imputación objetiva y la subjetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto como de la culpabilidad (no entendida como categoría posterior a la de antijuridicidad, sino como principio general que condiciona la atribución de cada uno de los niveles valorativos de la teoría del delito y posibilita el paso al siguiente, hasta llegar al delito completo). Si la imputación objetiva y la imputación subjetiva son neces arias, por una parte, para poder vincular al autor con el resultado típico (aspecto de culpabilidad), también son necesarias para constituir el tipo del delito (aspecto de injusto). En cuanto a la imputación objetiva, ello es así porque cuando no es posible falta aquella
"reprochabilidad objetiva" a que aludía Gimbernat en el fragmento más arriba citado, por ausencia del desvalor objetivo de la conducta requerido por el tipo (cuando la conducta no parecía ex ante capaz de producir el resultado típico), o por falta del desvalor de resultado típico (cuando el peligro inherente a la conducta no se realiza en el resultado).
Sin aquel desvalor de la conducta no hay razón para desear evitarla desde el punto de vista de la protección de bienes jurídico-penales.38 Si falta la indicada relación entre el resultado y la conducta, aquél no es uno de los que se quieren evitar como consecuencia de la conducta indeseable. En cuanto a la imputación subjetiva, si no es posible imputar el tipo objetivo a dolo ni a un tipo imprudente, no se completa el tipo doloso o imprudente correspondiente.39
Hay que abandonar, pues, la concepción de injusto y culpabilidad como dos aspectos
del delito completamente separados y a examinar sólo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el término 'culpabilidad' para la imputación individual o personal, que en realidad es sólo el tercer elemento de imputación y, por tanto, de culpabilidad necesario para culminar el proceso que se inicia con la comprobación de un resultado típico imputable a una conducta típica, imputable a su vez a dolo o culpa típicos.40

Esto no significa que el concepto de imputación deba acabar absorbiendo todos los
elementos del delito. Aunque todos los elementos del delito son necesarios para poderlo imputar, antes de plantear la cuestión de si se puede imputar a un sujeto un hecho negativo, hay que decidir si existe algo negativo a imputar en dicho hecho. Previo al principio de culpabilidad, que exige la posibilidad de imputación, es el principio de lesividad, que exige la afectación a un bien jurídico. La razón primera por la cual se tipifica un hecho como delictivo es que supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico no justificada por la necesidad de salvar otro bien jurídico preferente. Este contenido es la base primera del desvalor objetivo del injusto. El tipo parte de la exigencia de un resultado(separado o no de la conducta) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Las causas de justificación parten de la concurrencia de situaciones que hacen desaparecer el significado negativo del hecho típico porque lo hacen necesario para la salvaguarda de otros bienes jurídicos y principios superiores. Ni el resultado típico ni los presupuestos de las causas de justificación adquieren su sentido valorativo originario de la posibilidad de
imputación (intersubjetiva, subjetiva o personal). Más bien, al contrario, la imputación adquiere su carácter negativo del objeto último a que se refieren todos sus niveles: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico no justificada.

3. La imputación objetiva y la imputación subjetiva no han de limitarse al ámbito del tipo, sino que también deben extenderse al nivel de la comprobación de ausencia de causas de justificación. Si la lesión típica ha de poder imputarse objetivamente a una conducta peligrosa y subjetivamente a dolo o culpa del autor, también la ausencia de los presupuestos típicos objetivos de una causa de justificación ha de poderse imputar también a dolo o culpa del autor. La ausencia o concurrencia de una causa de justific ación supone una situación fáctica integrada por elementos distintos a los que dan lugar a la situación típica. La af irmación de la antijuridicidad o la justificación no es sólo un juicio de valor referido al hecho típico y carente de presupuestos fácticos distintos a los del tipo, sino que depende también de otros elementos situacionales integrados por la ausencia o concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación. Así, la ausencia o concurrencia de legítima defensa depende de que no se dé o se dé una situación fáctica en la que no exista o exista una agresión ilegítima, además de otros elementos.
Para que el tipo se convierta en injusto completo es necesaria una situación fáctica en que no concurran los presupuestos típicos de una causa de justificación. Pues bien, cuando el sujeto cree que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación, la situación de ausencia de estos presupuestos sólo puede ser imputada objetivamente cuando hubiera sido advertida ex ante por una persona prudente (sólo así se completará la parte objetiva del supuesto de hecho antijurídico, esto es, no justificado). De lo contrario recaerá la antijuridicidad del hecho. Por otra parte, cuando la ausencia de una situación justificante sea objetivamente imputable (cognoscible ex ante) sólo dará lugar a un hecho
antijurídico doloso si el sujeto advierte correctamente la situación, es decir, si ésta es imputable subjetivamente. Si, por el contrario, el autor supone erróneamente la conc urrencia de los presupuestos típicos de alguna causa de justificación, sólo será imputable un injusto imprudente.
También aquí la imputación objetiva y la subjetiva tienen el doble carácter de elementos de injusto y de culpabilidad. Por una parte, si la situación de ausencia de causas de justificación no puede imputarse objetivamente, no queda completada la parte objetiva del supuesto de hecho típicamente antijurídico, y si, pese a poderse imputar objetivamente, no puede imputarse subjetivamente como doloso, no podrá completarse la parte subjetiva de un injusto doloso. Está en juego la antijuridicidad o su gravedad. Por otra parte, si la ausencia de justificación no puede imputarse objetivamente, no podría "culparse" de ella a una persona prudente, y si lo que falta es la imputación subjetiva del 4. A diferencia de los niveles de imputación objetiva y subjetiva del tipo y de la situación de ausencia de justificación, la imputación personal (o individual) no condiciona el contenido de injusto del hecho, sino sólo la posibilidad de culpar del mismo (ya
completo) a su autor. El injusto supone una lesión o puesta en peligro típica no justificada por la necesidad de salvaguarda de otros bienes y principios jurídicos superiores, imputable objetiva y subjetivamente a un destinatario estándar. Sin esto último el hecho no sería prohibible en general. La imputación personal no añade ningún elemento que modifique la oposición del hecho al bien jurídico y presupone que este hecho es generalmente prohibible. Sólo le queda por comprobar si tal injusto intersubjetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado
por ella en condiciones de normalidad.

III

Pero veamos ya la consecuencia a que conduce el entendimiento de la imputación
objetiva, en el ámbito del tipo, como primer escalón de la imputación que permite la
conexión del resultado típico a una conducta que se encuentre con él en una determinada relación que permita vincularlo a aquella conducta como obra de su autor: no deberían considerarse requisitos de la imputación objetiva los elementos típicos que no guarden relación con la posibilidad de establecer la mencionada conexión. Desde luego ello impide extender la imputación objetiva a la comprobación de elementos específicos de cada tipo penal como los que he puesto como ejemplos más arriba ("documento público", "funcionario", "cosa ajena", "perjuicio", etc.). Estos elementos delimitan el alcance de la lesión o puesta en peligro tipificada, que como hemos visto constituye el objeto primero a imputar y debe distinguirse de las condiciones que permiten conectar (imputar) este objeto a un sujeto. La imputación objetiva no ha de equivaler a comprobación de todo el tipo objetivo, sino sólo a afirmación de las condiciones que permiten atribuir a un sujeto la lesión o puesta en peligro descrita en el tipo mediante la exigencia de determinados elementos específicos.
Sin embargo, lo dicho no obliga tampoco a limitar el alcance de la imputación objetiva a la exigencia de una mínima relación de riesgo entre conducta y resultado en los delitos de resultado separado. Debe admitirse que es sistemáticamente conveniente unir a dicha exigencia la de que el riesgo no sea permitido. Por otra parte, no hay razón para no extender la imputación objetiva a los delitos de mera actividad.
a) Es cierto que la exigencia de una mínima relación de riesgo tiene naturaleza distinta a la exigencia de que el riesgo no sea permitido.41 Sin un mínimo de riesgo no cabe contar con la posibilidad de que se produzca el resultado típico, mientras que en los casos de riesgo permitido partimos precisamente de la previsión de aquella posibilidad. En el primer caso no tiene sentido entender que la conducta no peligrosa era una de las que quería evitar la ley con la tipificación penal de la producción del resultado, puesto que dicha tipificación no puede esperar del ciudadano que, para evitar producir el resultado típico, deje de realizar conductas que no parecen en absoluto capaces de producirlo. En el segundo caso, en cambio, sería perfectamente posible identificar la conducta como peligrosa para el bien jurídico, y si hay que considerarla atípica es porque el Derecho
desea permitirla por la valoración positiva del sector de actividad peligroso a que pertenece.
En el primer caso la conducta que resulta lesiva no podía identificarse ex ante como
disvaliosa, en el segundo caso se podía pero no se desea desvalorar.

Pero esta distinción sólo puede hacerse con nitidez entre las conductas que no entrañan ningún riesgo y las que sí implican alguno pero no deseamos evitar, y es un hecho que todo contacto social encierra algún riesgo, por remoto que sea. No sólo, pues, los sectores de actividad peligrosa permitida, sino también el llamado riesgo general de la vida supone una clase de riesgo no absolutamente imprevisible y cuya licitud deriva de una valoración normativa. Por otra parte, es difícil de determinar dónde acaba la posibilidad de prever y dónde empieza la valoración positiva del riesgo. Ni es fácil imaginar contactos sociales carentes de todo riesgo, ni la admisión de actividades peligrosas permitidas es ajena en muchos casos a la consideración de que su peligrosidad tampoco es muy elevada si se respetan ciertas normas de cuidado. Hay en (casi) todos los casos de riesgo insuficiente una combinación de los dos aspectos señalados de escasez de riesgo y valoración positiva del mismo. Por último, por lo que se refiere a la posibilidad o imposibilidad
de distinguir ex ante la peligrosidad de la conducta, aunque los sectores especiales
de riesgo permitido pueden identificarse como peligrosos en su conjunto, es imposible detectar a tiempo qué conductas concretas dentro del conjunto serán las que acabarán produciendo lesiones típicas. La previsibilidad general de éstas no implica su previsibilidad en el caso concreto (entendida como la existencia en el caso concreto de razones para pensar que esta concreta acción pueda poducir la lesión) .
Todas estas razones hacen explicable y razonable que se excluya la imputación objetiva por falta de creación de un determinado riesgo tanto en los casos en que no hay riesgo relevante como en los de riesgo permitido.
Sin embargo, la diferencia señalada entre ambos grupos de supuestos puede explicar
que se conceda mayor ámbito a la exclusión de la imputación objetiva en Derecho penal que a la que procede en materia de responsabilidad civil en Derecho privado o en Derecho administrativo. Mientras que la exigencia de un mínimo riesgo ha de operar en todos estos campos —de hecho la teoría de la imputación objetiva se ideó por Larenz para el Derecho civil para excluir la responsabilidad por daños imprevisibles— incluso en las esferas de responsabilidad objetiva, en éstas no podrán excluirse todos los casos de riesgo
permitido. Así sucede en los sectores de responsabilidad por riesgo.
existencia de un mínimo riesgo sin atender a valoraciones sociales. En contra de la posibilidad de distinguir nítidamente entre juicios de atribución y juicios de valoración en la determinación de la acción típica Por otra parte, que el riesgo permitido se ubique en el seno de la imputación objetiva
no significa que ésta deba absorber en su seno a todo el ámbito de la adecuación social.
Ésta incluye no sólo los casos en que la sociedad admite determinadas clases de actividad peligrosas que pueden ocasionar lesiones no deseables, sino también otros en que la admisión de la conducta tiene lugar por la escasa gravedad de sus efectos o por el contexto en que estos se producen. Así sucede en algunos de los ejemplos que propuso Welzel como casos de adecuación social, como las limitaciones de la libertad de movimientos en el transporte de pasajeros,42 y sucede en actividades deportivas que implican contactos físicos o incluso golpes intencionales que literalmente caben en la falta de malos tratos y hasta, a veces, en el delito de lesiones. Lo mismo vale para los supuestos de escasa gravedad no completamente adecuados pero insignificantes (principio de insignificancia).
43 La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos de que no pueda
establecerse la conexión necesaria entre una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor, sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por ser socialmente admitida o insignificante, atendido el contexto en que se produce.
b) No hay motivo para no extender la exigencia de imputacion objetiva a los delitos
de mera actividad. También en éstos el tipo exige un resultado lesivo o de puesta en
peligro, aunque dicho resultado se agote en una conduc ta que no requiere ningún otro resultado separado de ella: la conducta típica es aquí lo que tiene que resultar para que se realice el tipo. En cuanto resultado típico, la conducta ha de constatarse aquí ex post, como el resultado separado en los delitos de resultado, para que concurra el desvalor de resultado. Pero, del mismo modo que en estos otros tipos, también en los de mera actividad es necesario el desvalor de la conducta, constituído por la idoneidad ex ante de la conducta para realizar el tipo.44 Ello no sucederá, por ejemplo, cuando en el momento de ser llevada a cabo la conducta no fuera previsible que realizaría el tipo. Así, cuando alguien entra en la vivienda de otra persona sin que al hacerlo pudiera saber que el morador se oponía a la entrada.45
Por otra parte, aún será mayor la trascendencia de la imputación objetiva en los delitos de mera actividad si se incluyen en ésta criterios no estrictamente vinculados a la idea de riesgo, sino al de la delimitación de esferas de responsabilidad. Abordaremos brevemente esta cuestión en el apartado siguiente, pero ya ahora cabe decir que, por ejemplo, criterios como el de imputación a la víctima podrán excluir la imputación típica en delitos de mera actividad. Piénsese, v. gr., en el caso del que encuentra inconsciente pero con vida a un suicida que acaba de ingerir una cantidad letal de tranquilizantes y ha dejado una nota en la que manifiesta su irrevocable decisión y su voluntad de que nadie trate de salvarle; si esta última persona accede a la voluntad del suicida y le deja morir, cuando todavía podría haberle salvado, puede excluirse el tipo del delito de omisión de socorro
por no ser imputable a él, sino al suicida (la persona autopuesta en peligro). Pero, como decíamos, la inclusión de problemas como éste en el ámbito de la imputación objetiva depende de sí se extiende esta institución más allá de la exigencia de una determinada relación de riesgo.
IV
El entendimiento del concepto de imputación objetiva en el sentido estricto que vincula
al principio de culpabilidad los tres niveles de imputación (objetiva, subjetiva y
personal), exige una determinada relación de riesgo entre el resultado típico y la conducta, sin la cual no cabe "culpar" ni siquiera a una persona prudente de la producción del resultado. A esta "reprochabilidad objetiva" se refería Gimbernat al fundamentar la teoría, y tal exigencia constituye el núcleo histórico de la imputación objetiva, como continuación de la teoría de la adecuación. Éste ha de seguir siendo el contenido de la imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de acción, tanto si son de resultado separado como si son de mera actividad. Pero, por una parte, en los delitos de comisión por omisión la imputación del resultado típico requiere algo distinto a la relación de riesgo: la posición de garante. Esta exigencia ha de integrar también la imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los delitos de comisión por omisión. Es evidente que en estos delitos la pura relación de riesgo hipotético (de haberse
actuado se habría evitado el resultado y ello era previsible) no basta para imputar el resultado al omitente, como se deduce del hecho de que no se imputa el resultado a quien no está en posición de garante aunque también hubiera podido evitarlo. Y, por otra parte, la evolución de la teoría ha ido incluyendo en el ámbito de la imputación objetiva otros criterios distintos al de riesgo, como el de la intervención de la víctima o de terceros, la competencia que corresponde a un rol social, la delimitación de autoría, participación punible y participación impune, etc. Estos criterios no tienen cabida en el concepto de imputación en sentido estricto, pero en la medida en que tratan también de determinar cuándo se puede y cuándo no se puede imputar el hecho a un sujeto, cabe incluirlos en un sentido amplio, o de segundo nivel, de la imputación objetiva.
La idea que subyace a todos los criterios situables en este segundo nivel es la de distribución de la imputación entre sujetos mediante la delimitación de sus esferas de responsabilidad. La cuestión ya no es aquí si el sujeto creó con su conducta un riesgo realizado en el resultado, sino cuál o cuáles de entre los distintos sujetos que se hallan en dicha relación de riesgo ha de ser considerado responsable y/o en qué medida. Ello se plantea en la teoría de las formas de intervención en el delito y en él ámbito de intervención relevante de la víctima —que pueden seguir siendo los lugares sistemáticos en que se estudie.
Así, no es autor del delito todo aquel que interviene en un delito creando junto a otros el riesgo realizado en el resultado. Aunque también crean este riesgo el inductor y el cooperador, sólo el autor tiene con el hecho la relación que permite imputárselo como suyo. Sólo el autor del homicidio "mata" en el sentido del tipo. Para la imputación de un delito.
Por otra parte, entre los partícipes del delito el Derecho español distingue entre el inductor y el cooperador necesario, por una parte, y el cómplice, por otra. Aquéllos aportan una contribución más importante que éste, razón por la cual los primeros son tratados por la ley como si fueran autores. Pero, según el art. 28 CP, no lo "son", a diferencia de los autores en sentido estricto, sino que "también serán considerados autores". La mención del párrafo primero del art. 28 CP a los que "son" autores no ha de interpretarse en el sentido de que exista un concepto "ontológico" de autor prejurídico que la ley no puede sino reconocer,47
sino como una imputación de dos grados: en el primero se imputa el ser autor y en el
segundo sólo se imputa el tratamiento del autor a quienes no se les reconoce serlo.

También la distinción legal del cooperador necesario y el cómplice supone una diferente imputación jurídica de su aportación al resultado principal. Y, aunque no tenga origen legal, la distinción entre cooperación punible y cooperación impune que un sector doctrinal efectúa entre sujetos que contribuyen al delito con actos causales y en relación de riesgo respecto al resultado, también puede verse como una delimitación de la imputación típica.
Así lo entiende Jakobs cuando niega la imputación objetiva del hecho princ ipal a quienes contribuyen a él mediante actos lícitos de la vida cotidiana, aunque pueda preverse o incluso se sepa que serán aprovechados por el autor (como el hombre que abandona a su amante pese a haberle amenazado ésta con destruir una cosa de gran valor si lo hacía y aunque efectivamente la destruya, o el taxista que lleva al pasajero al lugar donde éste le ha dicho que iba a cometer un delito).48 Cuestión distinta es la de los límites que deba tener esta causa de exclusión de la imputación típica, que seguramente no ha de operar cuando se sabe con seguridad que se está contribuyendo a la comisión de un delito grave.

Igualmente pertenece a este ámbito de imputación la cuestión de si hay que distinguir autoría y participación en los delitos imprudentes.

Finalmente, la intervención de la víctima puede excluir la imputación del hecho a
quien contribuye a causarle una lesión. Así sucederá en los casos de autopuesta en
peligro por parte de la víctima en la que participan (induciendo o cooperando) otras
personas, así como en los de puesta en peligro de la víctima por parte de otro, cuando dicha puesta en peligro es imputable a la víctima.49 El derecho al libre desarrollo de la peronalidad que consagra la Constitución ha de permitir asumir riesgos, aunque puedan terminar en lesiones.50 Ello aconseja la imputación preferente de tales lesiones a la víctima y la exclusión consiguiente de su imputación a quienes intervienen en el riesgo.51

Ahora bien, ya no llega a plantearse la cuestión de la imputación de un resultado típico cuando la intervención de la víctima supone un consentimiento que excluye ya la lesión típica correspondiente (el que la doctrina alemana denomina Einverständnis, término que se puede traducir como "acuerdo"52), y tanto si ello se expresa en la redacción del tipo (como en el hurto: art. 234 CP), como si no se hace (como en la detención ilegal: art. 163 CP). Faltará entonces la propia lesividad del hecho, que, como hemos indicado más arriba, es presupues to de la imputación objetiva.

V

CONCLUSIONES

1) Imputación es adscripción a un sujeto, no descripción.

2) La imputación, en sus tres niveles de imputación objetiva, imputación subjetiva e
imputación personal (o individual), atraviesa toda la teoría del delito pero no incluye todos sus elementos. Como juicio de atribución a un sujeto, se contrapone a la lesividad, como lesión o puesta en peligro típica de un bien jurídico no justificada, el otro gran aspecto del concepto de delito.

3) La exigencia de imputación responde al principio de culpabilidad, en sentido amplio, que requiere conexión al sujeto de cada nivel de lesividad de la teoría del delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitución del desvalor del tipo, del injusto y de la infracción personal de la norma: la imputación objetiva es necesaria para afirmar el desvalor intersubjetivo de la conducta y el desvalor del resultado del tipo objetivo, la imputación subjetiva es necesaria para el tipo subjetivo y, por tanto, para completar el tipo; la ausencia de los presupuestos típicos de alguna causa de justificación también ha de poder ser objetiva y subjetivamente imputable para que el tipo pueda imputarse como antijurídico; y, por último, el hecho antijurídico ha de poderse imputar a
un sujeto capaz de acceder a la norma en condiciones de motivabilidad normal (imputación personal, necesaria para que el hecho antijurídico se convierta en infracción personal
de la norma y se complete la culpabilidad del sujeto).

4) La imputación objetiva de primer nivel se contrae, en los delitos de acción, a la
exigencia de una determinada relación de riesgo, para la cual es razonable exigir no sólo un mínimo riesgo, sino también la ausencia de riesgo permitido. No incluye, en cambio, los casos de adecuación social o insignificancia de la lesión, en los que falta la necesaria lesividad del hecho. En los delitos de comisión por omisión la imputación objetiva no requiere la relación de riesgo, sino la evitabilidad de la lesión en posición de garante.

5) La imputación objetiva de primer nivel ha de exigirse tanto en los delitos de resultado como en los de mera actividad.

6) La imputación objetiva de segundo nivel supone la distribución de la imputación
entre los sujetos intervinientes y determina la conexión de autoría y la de participación, así como la imputación a la víctima.

52 Así Mir Puig, Derecho penal, PG cit., L 19/2 -3, pp. 516 s.

RECPC 05-05 (2003) -http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-05.pdf

Opiniones en el diario

Les subo las columnas de opinión de los días 13 de marzo y de hoy día en el diario Chañarcillo.

LA CALIDAD DE LOS NUEVOS ABOGADOS (13.03.09)

El Presidente de la Corte Suprema puso en el debate público una discusión soterrada hasta el momento pero persistente en el ámbito de los abogados o del “foro”, sobre la menor calidad de los egresados de las escuelas de derecho y la gran cantidad de abogados que hoy existen en Chile.
Sobre este asunto, estimo que previamente es necesario atender a algunos elementos que a mi juicio despejan las complejidades inherentes a esta supuesta situación. En primer lugar no podemos desconocer que el país ha crecido y se ha desarrollado no sólo económicamente sino también en su composición social, es decir en la estructura democrática y en la igualdad real que los diversos grupos sociales han adquirido y en ese sentido parce lógico y obvio que exista una mayor cantidad de profesionales y que los grupos sociales generalmente hasta ahora marginados de la educación superior accedan a ésta. Es más, resulta sano que así sea, por lo que la mayor cantidad de abogados es una demostración de aquello y además produce el efecto colateral positivo de una democratización del servicio jurídico permitiendo que personas que antes no podían contar con la asesoría de un abogado hoy puedan tenerlo con los beneficios que ello conlleva. Por último nos encontramos con niveles de profesionales del área jurídica por debajo a los de otros países, lo cual es perfectamente constatable.
El otro punto es la calidad. Hasta el momento no hay un estudio serio que permita avalar la tesis del empobrecimiento de las condiciones técnicas de los nuevos abogados ni constatación empírica medible que de cuenta de aquello, por lo que nos movemos simplemente en el ámbito de las percepciones y de la opinión. Se apunta a algunas universidades que ofrecen la carrera en menos años o con menor exigencia. La verdad es que hay que tener presente que los tiempos han cambiado y que asimismo las ciencias sociales y por ende los sistemas educacionales asociados. Hoy prácticamente todas las universidades han modificado sus mallas curriculares de las carreras de Derecho, haciéndolas más coherentes con los nuevos desafíos profesionales y con las necesidades de las sociedades actuales. De esta manera, se privilegian ciertas cátedras básicas, la adquisición de habilidades globales y el perfeccionamiento en áreas específicas, compatibilizando el pregrado con los magísteres y doctorados, además de incorporar los medios tecnológicos en el aprendizaje.
Creo, a riesgo de caer en la simpleza fatua, que siempre van a existir buenos y malos abogados, nuevos profesionales que creen que basta el conocimiento esmirriado y acotado de las leyes así como viejos profesionales incapaces de adecuarse a la nuevas formas de la justicia, así como nunca van a dejar de existir abogados que ven la profesión como un simple mercado y otros que la asumen como un camino de perfección. Por eso creo que el dilema puede ser más aparente que real pero lo que no debemos dejar de lado los abogados, o al menos quienes hacemos clases, es que los alumnos de derecho aprendan a pensar, a solucionar los problemas jurídicos, a escribir razonadamente, a ocupar la ética en la solución de los casos y por sobre todo a entender que la carrera de derecho es una expresión del proceso civilizatorio de la sociedad y un elemento clave en la construcción republicana y democrática.


SOCIEDAD PLURAL Y DEBATE (18.03.09)

Casi de forma unánime se han puesto en la mesa del debate nacional dos temas que, podríamos decir, se encuentran en esa suerte index librorum prohibitorum chileno, el tema de la legalización de la marihuana y el de la despenalización del aborto terapéutico, lo que por cierto ha desembozado una serie de reacciones de rechazo oprobioso ante la posibilidad de debatir algunos de los temas tabú nacionales.
La verdad es que desde el retorno a la democracia nuestro país ha recorrido un camino cansino hacia la construcción de una sociedad democrática y pluralista, esto es, una sociedad donde los diferentes grupos sociales con sus creencias, religiones, posiciones políticas, etc., puedan convivir pacíficamente en torno a un cuerpo constitucional y legal jurídicamente lo más objetivo posible y ajeno a cuestiones morales y subjetivas. No ha sido fácil y las responsabilidades han sido compartidas.
Hoy vemos como otras naciones van progresando en la consolidación de las libertades públicas y en la materialización de sociedades inclusivas desde la diferencia y eso para nuestro país es una meta aún distante que requiere madurez política y por cierto republicana.
Cuando la evidencia fáctica nos demuestra que países han sido prácticamente demolidos por el negocio de la droga ilícita, como es el caso de Colombia y otros están en serio riesgo como en el caso de México, los líderes políticos de mayor relevancia se abren al debate, que desde décadas se sostiene en el ámbito de la sociología, de la criminología y del derecho penal y porque no decirlo de la economía. Hace mucho tiempo que en el debate académico se pregunta e indaga acerca de la etiología de la prohibición de ciertas drogas y lo que es más importante se estudian seriamente los fracasos de la actual política criminal en el control de las drogas ilícitas donde el modelo de minimización de riesgos mediante la tecnología penal de la “guerra al otro” se encuentra en evidente entredicho justamente porque nada soluciona y lo que es más grave se aparta del tema central, cual es el de la salud pública.
Paralelamente ha surgido en el debate preelectoral la cuestión sempiterna del aborto por razones médicas justificadas y nuevamente de trata de impedir una discusión desde la ciencia médica y la jurídica para abrir las compuertas insondables de los parámetros morales personales o de determinados grupos, desconociendo que hasta el año 1989 tuvimos aborto terapéutico en Chile y hoy existen connotados penalistas que señalan fundadamente que si bien no existe justificación específica, si la hay en las normas penales generales en determinados casos.
En definitiva, el punto central es que no podemos seguir evitando la discusión de aquellas cuestiones que afectan a grupos importantes de personas (generalmente los más desvalidos), asilándonos en supuestas verdades totales e inmutables, desconociendo la investigación de la ciencia y los aportes de la academia y lo que es más importante negando los principios básicos de una democracia plural y laica. Si surge la posibilidad de argumentar en torno a estos temas, con respeto de todas las opciones que hay dentro de la sociedad chilena, con respeto del estado de derecho, pues bien no podemos dejar de hacerlo ya que la opción desde mi punto de vista es entre el neoscurantismo o el tránsito decidido hacia la sociedad republicana y democrática, justamente aquella que consagra nuestra Constitución Política.

Hoy comienzan las clases

Estimados alumnos:

Les doy las bienvenida a la cátedra de "Teoría del Delito y de la Pena", donde el presente Blog será una herramienta clave en la entrega de los contenidos y en la comunicación fuera de la sala de clases.
Por medio de esta página electrónica entregaremos importante material relacionado con los contenidos del programa, además de jurisprudencia y casos para ser tratados en las respectivas clases.
Desde ya, les pido participación y a quienes se interesen en la profundización de las materia de derecho penal que les serán entregadas, sepan que pueden acceder a los libros y documentos necesarios solicitándolo previamente.
Espero que tengamos un muy buen curso de Derecho Penal este año.
Les saluda,

Raúl Palma Olivares
Profesor

Louk Hulsman (1923-2009)

(Extraido del blog argentino la Cuestión Penal y Criminológica)

La muerte del profesor Louk Hulsman (1923-2009) nos sorprende pues parecía dificil que alguien que disfrutaba tanto de la vida, y de los pormenores y anécdotas que creaba día a día, pudiese algún dejar de estar entre nosotros.
Aun cuando dichas circunstancias vitales, fenomenológicas, de su existencia sean su mayor y más querido legado, no está de más, hacer alguna revisión de la importantísima impronta que ha dejado en el pensamiento criminológico y político.
Me referiré en esta ocasión a la política criminal tolerante que puede aún hoy ser la principal herencia del abolicionismo de Louk, y que comienza a expandirse de Holanda hacia el mundo a principios de la década de 1970. Sin lugar a dudas confluyen en esta política criminal, y en la misma formación de Louk –a más de las características personales de bonhomía y cofianza en los seres humanos- el desarrollo filosófico de la fenomenología y el existencialismo, aún los de procedencia cristiana, así como la irrupción del interaccionismo simbólico en la sociología anglosajona. Más allá de ello, en Holanda la reflexión crítica ya había comenzado desde antiguo, con las figuras destacadas de la pensadora libertaria Clara Meijer Wichmann (1885-1922) y del criminólogo William Bonger, (1876-1940). Este autor, aún dentro del paradigma positivista, y desde presupuestos marxistas, insistiría en la defensa de los valores liberales de respeto a los seres humanos. En ese sentido, invirtió buena parte de su tiempo en la cátedra de criminología de Amsterdam, desde 1922 a 1940, a combatir el ascenso del nazismo, algo poco común en sus colegas criminólogos y penalistas –de hecho, su rechazo a asistir al Congreso de Derecho Penal de Berlín en 1936 no fue seguido por muchos de los otros–. Finalmente se suicidó al ser invadida Holanda por los nazis, poco después de publicar un libro titulado Raza y delito que demostraba la importancia de la pobreza y de la privación económica en el delito, desacreditando definitivamente las teorías hereditarias y racistas. Ése era el objetivo del libro, y el que lo ocuparía en la última etapa de su vida. También había realizado ese objetivo en el artículo “Sobre las mentiras del antisemitismo”, de 1935, y en todo su compromiso político contra la dictadura nazi y su belicismo desde que Hitler llegara al poder.
El compromiso de muchos holandeses contra el totalitarismo nazi tambièn involucró a nuestro homenajeado y ello seguramente acentúa la importancia de realizar una política criminal tolerante, lo que, en el ámbito de las ciencias penales holandesas, continuó tras la guerra y la expulsión de los nazis con la llamada Escuela de Utrecht. Allí se destacaron autores como Pompe, Kempe, Nagel, Baan, Hudig, Van Ratingen, quienes tuvieron algún contacto con el Instituto de Criminología fundado en esa ciudad en 1934. Allí, y desde una real transdisciplinaridad se realizó un humanismo con mayor carga de profundidad pues llevaba a las últimas consecuencias las ideas de integración y equidad. Criticaban tanto la selección de los pobres hecha por el sistema penal, como denunciaban los delitos de los poderosos; por lo tanto remarcaban las formas en que la propia criminalización ahonda las diferencias y genera más delitos. Trabajaban allí en forma conjunta profesionales formados en derecho, sociología, psiquiatría, psicología y biología, aunque su director, Willem Petrus Pompe (1893-1968), estaba formado como penalista. El peso de la psicología fenomenológica que se desarrollaba también en Utrech, sería no obstante decisivo para la filosofía –tan existencial– de estos investigadores, así como para las investigaciones concretas que realizaron. No está aún claro si es que pueden ser considerados una “escuela”, y a discernir sus tareas se dedican actualmente algunos historiadores de la criminología. Pero los temas de investigación que abordaron estos criminólogos, entre los que destacaba Gerrit Theodoor Kempe (1911-1979), reflejan su común preocupación humanista y una puesta de atención en lo que hace el sistema penal que, según Zaffaroni en su Criminología. Aproximación desde un margen, los convierte en pioneros de la criminología de la reacción social. No es casual que Pompe insistiese en que el que es seleccionado por el sistema penal no debería ser considerado como un “otro” ya que de hecho “es uno de nosotros”: su propuesta de respuesta a las faltas es una que permita expiarlas y favorecer la reconciliación.
No es casual pues en ese contexto se formaban y comenzaban a publicar autores de la criminología crítica como Hermann Bianchi y el mismo Louk Hulsman, un joven estudioso entonces que pronto llegaría a ocupar su cátedra de derecho penal y a participar en la política del Ministerio de Justicia holandés. De esa inicial formación dogmática, aunque manteniendo el compromiso político por la tolerancia y contra el autoritarismo, Hulsman pasaría formar una criminología marcada por la filosofía existencialista, la fenomenología y los métodos antropológicos, con rápidos avances sobre la sociología de la desviación estadounidense.
Louk Hulsman estaría llamado a desempeñar un papel fundacional en la criminología crítica europea, y a cumplir un rol protagónico –a pesar de ser un individuo reacio a tal protagonismo– en la consolidación de un marco común de reflexiones que excede el del abolicionismo que también defendería. Por ahora basta destacar que sus propuestas fueron, y son, discutidas en todo el mundo, sobre todo en aquellas partes que advierten los defectos de las concretas políticas criminales. Concretamente, su intervención fundamental se dió el foro privilegiado que constituye en Europa el Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, lugar en el que confluirían las distintas aproximaciones de los centros de estudio bajo la dirección de Alessandro Baratta, Jock Young, Roberto Bergalli, Massimo Pavarini y luego muchos otros importantísimos estudiosos de la cuestión criminal.
Una de las posiciones teóricas que se asumieron con singular fuerza a partir de los años ochenta en ese grupo de estudios, y en general en otras instancias, fue el abolicionismo. Aunque su nombre es tomado de la lucha histórica contra la esclavitud, primero, y contra la pena de muerte, luego, en estos años y en el seno de la criminología crítica recibiría tal denominación la más radical deslegitimación del sistema carcelario y de la propia lógica punitiva. Esta reflexión anti-punitiva estaba muy relacionada con los reclamos teóricos y prácticos de algunos criminólogos como Louk Hulsman.
Las consecuencias del enfoque del etiquetamiento serían interpretadas de la mejor forma posible en la históricamente tolerante Holanda, y en la cabeza de un sabio como Louk. La tolerancia como imposición ética es también un plan de conducta ligado al auto-constreñimiento y al actuar pragmático de realizar el propio placer sin molestar a los demás. En este marco era fácil comprender una política criminal de control basada más en el dejar hacer que en la intervención punitiva. Se afirmaba allí, con el arsenal de la teoría del etiquetamiento pero también con los presupuestos locales ya mencionados, que una política criminal poco intervencionista sería, al menos, socialmente menos dañina que la represión penal.
La radical lucha por la separación entre derecho y moral, emprendida desde las primeras críticas al Estado moderno y a la Iglesia intervencionista, tanto en el mundo de las ideas políticas como religiosas (como muy acertada y documentadamente expone Paolo Prodi en Una historia de la justicia), llevaba implícita la necesaria eliminación de los delitos sin víctimas, como los relacionados con drogas, prostitución, etc. Pero también, y de allí la importancia de la recuperación del peso del “fuero interno”, alejado de la coerción estatal, la necesidad de recuperar criterios morales no represivos. Esto sería evidente en todas las políticas criminales emprendidas en el Estado benefactor holandés, que además de ponerse como un espejo de lo que no debería hacerse a los regímenes totalitarios, se encontraría informado por diversos “expertos” formados para participar en política implementando una política criminal tolerante.
Sin embargo, algunos otros criminólogos estuvieron en contra de tal participación en políticas concretas, y tal vez en ellos sería más evidente el intento de crear algo nuevo, radicalmente diferente a la imposición que el Estado hacía sobre la comunidad, incluso al querer hacer el “bien”. Esto sería notable en Hermann Bianchi quien, inscribiéndose en la tradición holandesa mencionada, hablaba de la necesidad de lograr la internalización de conceptos como tolerancia, respeto, justicia, culpa, vergüenza, que son evidentemente morales y orientados hacia el auto-control.
Hermann Bianchi era, para principios de los años setenta, el director del Instituto de Criminología de la Universidad Libre de Amsterdam. Ya para entonces se había significado en el terreno criminológico con obras como: Nosotros y el delito, de 1959, Ética del castigo, de 1964, y Ensayos sobre el orden y la autoridad, de 1967. Tales reflexiones filosóficas eran totalmente compatibles con las teorías del etiquetamiento, como lo demostraría en Estigmatización, de 1971, y también con ideas morales del abolicionismo y jurídicas del garantismo. Para Bianchi lo represivo no resuelve los conflictos, pero sin embargo no abandona una idea de justicia, que sería expresada más ampliamente en su La justicia como santuario de 1985. Esa idea de justicia también quiere reducir o eliminar las violencias, aquellas que hoy se denominan delitos. Con base en ideas que tomaba de diferentes religiones –occidentales e incluso orientales– sostenía un sistema de justicia que proteja al estigmatizado, que le brinde oportunidades de sentir y mostrar el remordimiento. Los principios de esta justicia son los de la reconciliación y la reimposición de la paz, los que se aceptarían luego en todo el movimiento de la “justicia restaurativa”. Esos principios eran expresados, asimismo, en el libro que conjuntamente con René Van Swaaningen, otro amigo y discípulo de Bianchi como de Hulsman, editara en 1986: Abolicionismo, hacia un enfoque no represivo del delito.
Bianchi había sido víctima de privación de su libertad durante la ocupación nazi de Holanda. Fue enviado con diecinueve años al campo de concentración de Amersfoort. Las prisiones, y esto es entendible, le recordaban a los campos de concentración. Sostenía Bianchi que no bastaba con abolir las prisiones sino que lo que debe abolirse es la propia idea de “castigo”, pues “mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar frente al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria”.
Y aquí es donde resulta necesario detenernos, más que en la obra escrita, en el concepto más amplio de obra (casi de apostolado) de Louk Hulsman. En su proclama contra el poder penal radicaba la esencia de su alegato contra todo tipo de violencia y a favor de una sociedad más tolerante, no violenta, a la vez que justa. También Hulsman había sufrido en carne propia los efectos de la mayor expansión del sistema punitivo: la llevada a cabo por el régimen nazi. En 1944 fue arrestado con su familia por la policía colaboracionista holandesa y enviado a un campo de concentración en tren, del que pudo escapar (gracias a una herramienta indudablemente “abolicionista” como fueron sus ágiles piernas, según confesara a Pedro David en entrevista personal –a su vez comentada en el libro homenaje al cumplir sus 80 años-) para participar luego de la resistencia. Es revelador que este elemento de resistencia al totalitarismo nazi-fascista (o sus sucedáneos en los ámbitos ibero-americanos) se repita en la vida de varios de los abolicionistas y pacifistas que insisten sobre los alcances de la mediación y el restablecimiento de la paz. El mejor ejemplo que se me ocurre es el del propio Johann Galtung. Digo ello al tener en cuenta que los mejores representantes de teorías justificacionistas de los castigos penales y de la dfogmática del delito, de su generación o la anterior, habían estado del otro lado de las rejas en los campos de concentración.
En efecto, y de igual forma que Bianchi, Louk Hulsman reafirmaba a los valores morales como mejor límite para las violencias, entre las que históricamente incluía a las realizadas por las burocracias creadas alrededor de los sistemas de justicia criminal –que han sido mayores en la historia que las así denominadas “delito”–. Su propuesta de “deconstruir la definición de delito” iba naturalmente unida a un deseo de resolución de “problemas sociales”. En este sentido es posible deslegitimar por falsa aquella imputación hecha a los abolicionistas en general, y a Louk Hulsman en particular, por plantear “utopías” y olvidar a los que realmente sufren, u olvidar la realidad de los “delitos”. Este autor estaba muy atento al sufrimiento de sus semejantes –que para él resultan ser todos los seres humanos–. Y en base a ello creía que abolir el sistema penal sería sólo un paso para evitar ese sufrimiento de muchos individuos: paso que permitiría un acercamiento a la realidad social sin utopías negadoras, que era lo que consideraba que eran las justificaciones de un sistema penal supuesta pero imposiblemente liberal y humanista. Para Hulsman esas utopías negadoras eran una contradicción en los términos.
Para el profesor holandés, el delito no tiene realidad ontológica, es sólo el producto de la política criminal que también construye de esta forma la realidad social. “Los problemas son reales, pero el delito es un mito” diría también Heinz Steinert. Un “mito” que tiene consecuencias reales, cuales son las de crear nuevos y más graves problemas.
Con la propuesta de eliminación de la calificación común de “delito” para situaciones tan diversas, Hulsman quería indicar que si la comunidad se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva que en la historia no sólo no ha resuelto nada sino que ha creado más problemas. El propio sistema penal se ha convertido en la actualidad en uno de esos graves y violentos problemas a los que debemos atender pues son creadores de violencia e injusticia.
Atender a tales problemas, según Hulsman, requiere de un nuevo y mejor vocabulario. Objeto del abolicionismo es no sólo el desmontar el efectivo y letal funcionamiento del sistema penal, sino también el de aquellas palabras que ha creado para confundir y negar realidades. Se propone, en cambio, recuperar otras palabras, como “santuario”, “reparación”, “conflicto”, y “situación problemática”, con el objetivo de diseñar nuevas “alternativas”. Louk Hulsman aclaraba que esas posibles “alternativas al sistema penal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos”.
Este autor hacía un especial hincapié en la cuestión de las definiciones. No utilizaba la expresión de “delito” sino la de “situación problemática”. No debería ser necesario tampoco hablar de “criminología”. Sobre esta cuestión se detuvo en una conferencia de 1986 publicada como “La criminología crítica y el concepto de delito”. Allí volvió a remarcar que uno de los problemas del sistema penal es la descontextualización de las situaciones problemáticas y su reconstrucción en un contexto ajeno a las víctimas, los victimarios y otros individuos. El sistema penal crea individualidades irreales y una interacción ficticia entre ellos y define a las situaciones de problema o conflicto de acuerdo con las reglamentaciones y necesidades organizativas del sistema penal y sus agencias burocráticas. Las partes involucradas en el problema no pueden influir en su resolución o continuación, una vez que se lo define como “delito” y de él se hacen cargo los “expertos” del sistema penal. El resultado de ello, además de no satisfacer a ninguna de las partes involucradas en el problema, genera nuevos problemas, como la estigmatización, la marginación social, etcétera.
El amigo recientemente fallecido propuso, entonces, una más comprensiva visión anascópica, o “desde abajo”, de la vida social, en contra de la visión catascópica, que realiza “desde arriba” la maquinaria estatal que no se siente parte de los problemas, sino sólo una solución (que además, como se puede constatar sociológicamente, no es tal solución, y es la peor salida). Se debe, de acuerdo a las propuesta de Hulsman, intentar comprender la realidad social desde el punto de vista de los individuos y no de acuerdo con las definiciones de la realidad y el marco conceptual burocrático que asume el sistema penal.
Louk Hulsman fue, quizás, el pensador más coherente con los postulados de la teoría del etiquetamiento y en concreto con la formulación de la “reacción social”. Ésta definió a un objeto de estudio como algo distinto del definido por la criminología tradicional. El objeto de la criminología crítica, por lo tanto y para el abolicionismo de Hulsman, no es el de los conflictos, tampoco el de los llamados “delitos”, y mucho menos el de averiguar sus “causas”. La crítica, en el momento actual, se debe dedicar a estudiar el sistema penal, o sea, las respuestas institucionales penales que el Estado ofrece a las situaciones problemáticas y que no hacen sino esconder sus diferentes naturalezas y empeorarlas.
Esa tarea debe ser de descripción y denuncia lo que, lógicamente, lleva implícita una modalidad diferente, y mejor, de encarar los problemas sociales más diversos. Ello se advierte en un capítulo de su libro-entrevista más extenso, la realizada por Jacqueline BERNAT DE CELIS y publicada en 1982 como Penas perdidas (Peines perdues, en su original en francés y en castellano, con una excelente traducción, excepto por el título, de Sergio Politoff, como Sistema penal y seguridad ciudadana). En ese capítulo hace Hulsman mención a las soluciones posibles en el caso del piso compartido por cinco estudiantes, y frente a un determinado problema que se produce cuando uno de ellos rompe el televisor común en un acto al parecer injustificable –y que los penalistas no dudarían en calificar bajo el tipo de “daño”–. En cada reacción de sus compañeros de piso, Hulsman ejemplificaba la forma de actuar del modelo punitivo en la reacción de castigar al quinto compañero con la expulsión de la casa; la del modelo terapéutico, en la de llamar a un especialista para que lo trate por “su” problema de personalidad evidenciado en el hecho y evite nuevos accesos de furia “irracional”; la de del modelo reparador, en la de requerir que el responsable adquiera lo más rápidamente posible otro aparato de televisión; y la del modelo conciliador, en la de aprovechar esa situación problemática para que la pequeña sociedad debata en conjunto los problemas generales que pueden haber llevado a aquélla.
Lo importante del ejemplo radicaba en que, librados de la obligación de referencias y soluciones que hace la ley, distintas personas definen a los problemas en forma diferente y plantean diversas soluciones. Más allá de ello, parece claro que esa misma amplitud de miras lleva a Hulsman a inclinarse por la última solución, haciendo una valiente apuesta por la indiferenciación de las fuertes fronteras trazadas entre los seres humanos, entre el “yo” y el “otro” o, peor, entre “amigos” y “enemigos”. Al criticar severamente a la primera opción, demostraba claramente la incorrección y aumento gratuito de la violencia del modelo punitivo, que es lo esencial para el discurso abolicionista, aunque también señala los peligros y violencias que comporta el modelo terapéutico. Tampoco se mostraba partidario de aquel modelo que, en cambio, adoptarían los otros abolicionistas así como aquellos que seguimos sus enseñanzas, el de la restauración. La solución por la que se inclina refuerza formas sociales comunitarias y refleja una clara opción política –y no sólo religiosa–.
Este modelo político horizontal y solidario sería asumido por Louk Hulsman no sólo como un proyecto hacia el futuro, como un “topos” a realizar, sino incluso como un modelo de acción para la práctica cotidiana, que él es el primero en llevar a la práctica en sus relaciones con los otros, con nosotros, con todos que eramos para él sus amigos, y que incluye a la humanidad toda. El artículo y el libro al que hacía referencia, así como otros mediante los cuales se ha divulgado su pensamiento, no son sino la copia de exposiciones orales. Estas exposiciones, y las varias entrevistas concedidas han permitido que se leyese una reflexión que no pretende ser dogmática ni sujeta a reglas predeterminadas. El profesor de la Universidad de Rotterdam, como buen interaccionista, creía que la mejor comunicación, la más horizontal y libre de desvíos sobre lo que realmente se piensa, es la que se hace “cara a cara”, la que permite cambiar impresiones y modificar el pensamiento, hacerlo colectivo. Por ello no publicaría libros tradicionales ni realizaría otras formas de producir un pensamiento ortodoxo. Tampoco favoreció que esa reflexión quedase en el marco “cerrado” de la criminología o del derecho penal. Incluso intentó expresamente deconstruir un lenguaje propio –y alejado de los “otros”– de juristas, teóricos o prácticos.
En función de ello se ha criticado en muchas ocasiones que Hulsman descuidara aquellas funciones que el derecho penal podía tener para reducir las violencias. Incluso se le achacó un desconocimiento del pensamiento jurídico. Hulsman en ningún momento se opuso a las garantías, e incluso las defendía, así como defendía toda posibilidad de utilizar los recursos de accesibilidad de la justicia para mejorar la vida de los individuos y reducir las violencias (y para ello basta releer su participación, la última brindada en Buenos Aires en 2008, en el Congreso de la Defensoría General de la Nación). Pero es cierto que rechazaba ese discurso para expertos construido en el ámbito del derecho y que incluso criticaba expresamente al edificio legitimador con palabras del sistema punitivo, que siempre ha sido la Universidad –aunque reconoció alguna vez que la construcción de palabras es necesaria para cambiar el estado de cosas–. El profesor de derecho penal Hulsman abandonaba ese saber para construir alternativas. Su pensamiento se construyó con presupuestos teológicos, como el rechazo al castigo, antropológicos, como la humana resolución del conflicto, y sociológicos, como la crítica al sistema penal. Pero también con un optimismo político que se basaba en esos presupuestos, pero sobre todo en su contacto con hombres y mujeres de carne y hueso.
En todo caso, el optimismo que reflejaba este autor en cuanto a la consecución de un mundo mejor –una utopía que puede ser realizada pues “se presenta como una necesidad lógica y como una actitud realista, como una exigencia de la equidad”– tiene que ver con nuevas formas teóricas de encarar los problemas, pero también con nuevas formas prácticas. La ausencia del Estado y de sus intervenciones, incluso la de la ley, será cubierta más satisfactoriamente por formas comunitarias, autónomas y pacíficas de manejar los conflictos. Su modelo, como el de un más joven y optimista Nils Christie, es el de pequeñas comunidades en las que la gente se controla informalmente y participa de la resolución de sus problemas. En este diseño también está presente la crítica contra la burocracia y la estatalización silenciosa de los conflictos.
Tal vez el momento más importante del abolicionismo en la política criminal mundial sucedió en 1983, en el noveno Congreso Mundial de Criminología desarrollado en Viena. A pesar de su supuesta debilidad teórica, todos los criminólogos mundiales se vieron obligados entonces a aceptar o confrontar las ideas sencillas de pensadores como Louk, que tienen más de agitadores culturales desde parámetros morales, que de técnicos.
No dejo de advertir que al escribir estas líneas se me escapa un uso del tiempo presente que ya no podrá ser. Y es realmente una lástima porque será una dificultad insalvable, la ausencia de Louk, para continuar el diálogo constructivo de la imaginación colectiva, que incluye la posición del otro. Todos los que le conocimos y coincidimos con él podemos, no obstante, enumerar las anécdotas memorables que su presencia siempre posibilitaba (un viaje en taxi, una discusión con el empleado que se llevó el coche mal estacionado, unas cervezas en el café Tortoni, conversaciones imposibles con interlocutores variopintos). Todo ello nos queda para iniciar diálogos y recordarlo juntos con una sonrisa.