CAUSALISMO Y FINALISMO

A continuación subo en nuestro blog un análisis de los Modelos Sistemáticos Contemporáneos del Derecho Penal que pertenece al profesor Vivian Bullemore, de su libro Derecho Penal Parte General.
En este documento examina el causalismo y el finalismo como visiones de la Teoría del Delito, sus desavenencias, distancias y aciertos.
Interesante para los que quieran profundizar en esta discusión dogmática ya un poco dejada de lado.

LOS MODELOS SISTEMÁTICOS CONTEMPORÁNEOS (Bullemore)

En Chile la ciencia del Derecho Penal sigue una trayectoria paralela, aunque con bastante retraso a la que rigió en Europa. Lo que, en puridad de conceptos, puede llamarse Ciencia del Derecho Penal, no se inicia hasta la década de los años 50.

El pensamiento de la Ilustración que no tuvo en nuestro suelo notable influencia, constituye como en otros países, el presupuesto que allanaría el camino para la aparición del Derecho Penal científico.

El movimiento codificado en Europa nace y se nutre de la ideología de la Ilustración. El mismo fenómeno se advierte en Chile, aunque su encarnación legislativa no tenga lugar hasta 1873.

El profesor MARIO GARRIDO MONTT acertadamente en su obra “Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito”, respecto de estas materias, expresa: “Es recomendable para quien inicia el estudio de la teoría del delito, que vuelva posteriormente a leer este párrafo, en atención a que es poco probable que alcance a comprenderlo en plenitud en esa oportunidad; pero al estudiarlo en esta primera etapa logrará una visión panorámica de las alternativas conceptuales que ofrece la teoría del delito”.

La evolución que se abordará en grandes líneas se limita al análisis del delito desde in ángulo científico normativo, dirigido a satisfacer la inquietud de los penalistas de precisar su concepto en el ámbito jurídico, haciendo distinción entre nociones: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Nociones que no nacieron todas al mismo tiempo, sino que se fueron formando progresivamente junto con el desarrollo del derecho penal. El estructurar una teoría del delito con los conceptos científico-sistemáticos indicados es relativamente reciente, y su evolución permite distinguir tres periodos: a) el de la concepción clásica del delito; b) el neoclásico, y c) el finalista.

A.- EL CAUSALISMO.

Sin que constituya una afirmación de carácter absoluto, en el pasado el delito se consideró en una casuística no siempre sistematizada y que no obedecía criterios valorativos de carácter apriorísticos al hecho mismo. El desarrollo que alcanzó el análisis científico de las ciencias empíricas, que estudiaban en el mundo natural con criterios racionales, vinculados los fenómenos con sus causas y determinando sus consecuencias, logró un notorio progreso en el desarrollo de la ciencia. El derecho penal no pudo ignorar el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodología, y trasladó estas al análisis del delito como método sistemático racional.

La concepción clásica obedece a tal posición (CARRARA en italia; VON LISZT, FEUREBACH, BELING, en Alemania). Este nuevo procedimiento de análisis jurídico-penal responde a una evolución político-conceptual del rol de esta rama del derecho en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad del individuo frente al poder acumulado por aquel, limitando mediante la ley penal su facultad de castigar. La norma punitiva tiene la naturaleza aseguradora de la libertad del hombre: si el sujeto no incurre en una conducta previamente descrita por la ley, no puede ser castigado. La concepción clásica del delito se alza así, como uno de los fundamentos de mas valor de un Estado de Derecho. La ley penal no es un instrumento para cimentar el poder del Estado; al contrario, su objetivo es limitarlo frente al individuo.

La visión clásica del delito distingue entre acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga a la acción un lugar predominante en relación a los otros elementos, por su naturaleza material, externa, perceptible en el mundo real. La conducta se alza como núcleo central del delito; los demás elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples características o modalidades de la acción.

Para el causalismo naturalista, acción es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado, una modificación en el mundo material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del porqué se hizo la actividad se separan del concepto de acción, que queda circunscrita al movimiento y su resultado, extremos que deban estar vinculados casualmente. Así, la metodología clásica se mantiene en un plano fenoménico: la acción es un acontecimiento material más en el mundo natural.

La tipicidad constituye una característica de la acción: coincide con la conducta descrita por la norma legal. Tipo es la descripción externa, objetiva, de la conducta, realizada por la norma positiva, independiente de todo elemento valorativo o subjetivo. Según esta visión, el tipo homicidio es matar a otro, de modo que sería acción típica de homicidio tanto la del cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que muere en el quirófano, como la del criminal que, con el fin de matar con un puñal abre el vientre de su víctima. El propósito que tuvo uno u otro para obrar en tal forma no interesa en esta fase del análisis y no integra la acción ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.

La antijuridicidad es una apreciación objetiva de esa conducta frente al derecho.

Establecida la tipicidad de la conducta, ésta será antijurídica si se encuentra en una situación de contradicción con el derecho, con los mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un juicio de valor de la conducta en relación con lo autorizado por el derecho, de carácter objetivo, dejando de lado todos los aspectos subjetivos y - como se ha precisado - considerando la acción sólo en su plano externo, material.

Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas según el pensamiento clásico, porque la culpabilidad es de naturaleza “psicológica”: el querer causar el resultado es voluntad mala, dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y previsible, por descuido o imprudencia (culpa). Son las dos formas que puede adoptar la culpabilidad, conforme a esta tendencia. Ambas presuponen que le objetivo ha tenido capacidad, o sea un desarrollo de su personalidad adecuada para comprender la naturaleza del comportamiento que realiza, lo que constituye la imputabilidad. Sólo el que es inmutable (capaz para los efectos penales) puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad no es un reproche, no es un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relación de carácter psíquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al delito, o descuido o imprudencia).

En resumen, para la visión clásica la acción es el núcleo del delito, pero por acción entiende el movimiento realizado por el sujeto y el cambio en el mundo exterior (el resultado) que ese movimiento provoca, existiendo entre ambos - actuar o movimiento y resultado una relación de causalidad. El movimiento y su vinculación con el resultado están desprovistos de todo elemento subjetivo; el actuar se considera como un fenómeno físico que conforme a las leyes naturales de la causalidad provoca el resultado, en igual forma que el desbordamiento de un río se vincula con el anegamiento de una casa habitación. El comportamiento objetivamente valorado se adecua al tipo penal, que no es otra cosa que la descripción de un actuar sin considerar su subjetividad. Si calza en tal descripción, es típica la conducta y corresponde continuar con el análisis - siempre en forma objetiva- de si tal acción típica se contrapone a los mandatos o prohibiciones del derecho, que en definitiva consiste en averiguar si no concurre una norma que autoriza realizar el acto típico; en otros términos, si hay o no una causal de justificación (el sujeto lesionó a un tercero - hecho típico -, pero lo hizo en legítima defensa, la ley permite defenderse). Si el comportamiento está en esa situación de contradicción, se cumple con el segundo elemento, o sea la acción es antijurídica. Según esta visión del delito, el que una conducta sea típica es “indiciario” de que es antijurídica, porque hay conductas típicas que no son antijurídicas. Constatadas la tipicidad y la antijuridicidad, procede el análisis del tercer elemento del delito, la culpabilidad; o sea, la parte subjetiva del comportamiento, que no integra la noción de acción, pero sí de la culpabilidad, que puede ser dolosa o culposa. La culpabilidad es, por lo tanto, de naturaleza psicológica, depende de que se haya causado voluntariamente el resultado o por negligencia o imprudencia y sin quererlo. En esencia, es un nexo de índole subjetiva, psíquica, que vincula al autor con el hecho producido.

Esta noción del delito es la que en buena parte se ha mantenido en nuestro país por los tribunales, es práctica y de fácil captación. En el campo doctrinario a nivel internacional, tuvo plena vigencia en las últimas décadas del siglo pasado y en las primeras del que está en curso. Distingue dos planos en el delito: “el objetivo”, donde sitúa la acción en su parte externa, que es a su vez valorada objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el “subjetivo”, de naturaleza psicológica, constituido por el querer del resultado o por la negligencia o imprudencia que lo provoca; así se conforman las dos posibilidades de culpabilidad: la dolosa y la culposa.

B.- EL NEOCAUSALISMO.

Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el gran penalista alemán EDMUNDO MEZGER. Sus adherentes siguen la corriente filosófica neokantiana de la Escuela Suboccidental de Alemania que incorpora la noción de “valor” a los elementos del delito, hasta esa época considerados sólo en su aspecto naturalístico. Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada por los clásicos, pero la modifican en su alcance. Se abandonan la visión de la acción como noción de carácter material, como movimientos políticos que le son inherentes; de mero movimiento se convierte en conducta humana integrada con su subjetividad.

La tipicidad deja de ser ratio essendi (esencia); la antijuridicidad pierde su naturaleza formal de contradicción del hecho con la norma y se proyecta a un plano sustancial: hay antijuridicidad cuando hay lesión o peligro de lesión de un bien jurídico. La culpabilidad, de vinculación psicológica del sujeto con su hecho, se transforma en un juicio valorativo: es el reproche que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una noción normativa.

La acción para los clásicos era un simple movimiento corporal equivalente en el mundo fenomenológico a cualquier evento natural, como el movimiento de las aguas de un río o el caer de una piedra. Los neoclásicos consideran la acción, en cuanto actividad humana, como el cambio provocado en el mundo externo del individuo por su voluntad. La acción se conforma tanto por la subjetividad - voluntariedad interna - como por la objetividad del movimiento externo; de simple suceso físico de índole fenoménica se constituye en comportamiento humano, aunque sigue comprendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de actividad del hombre provocadora de modificaciones en el mundo real.

En la tipicidad se constata la existencia, a su vez de ciertos elementos que no son meramente descriptivos, en los que no se había reparado con anterioridad: los denominados elementos normativos de orden valorativo y los elemento subjetivos del tipo, a los cuales aludimos precedentemente. La descripción de una conducta exige, a veces, para su adecuada determinación, incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoración; hemos citado el art. 432 del Código Penal, que al describir el hurto y el robo señala que la cosa mueble sobre la cual recae la acción de apoderamiento debe ser “ajena”, y la ajenidad es una cualidad de la cosa que debe ser apreciada conforme a normas, pues no se desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar si la cosa es propia o de un tercero o no ha tenido nunca dueño, o lo tuvo y fue abandonada. El art. 432, además exige que la apropiación se haga “con ánimo de lucrarse”, ánimo que no es algo material, es un elemento de índole “subjetiva”, es una tendencia o un estado anímico especial. Sólo neoclásicos los que tienen el mérito de haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con frecuencia elementos que no son descriptivos - como lo sostenían los clásicos -, sino de naturaleza normativa o subjetiva.

La antijuridicidad según los neoclásicos no se agota en la contradicción entre el hecho típico y el ordenamiento jurídico, que constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere además de la lesión del bien jurídico protegido con la creación del delito o su peligro. En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe cuando hay una real lesión o se ha colocado en situación de riesgo el bien que ampara la norma penal, al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la antijuridicidad, de constituir un siempre indicio de ella, se alza como la antijuridicidad misma: lo típico es antijurídico. Conforme este criterio, se verá más adelante que el tipo se integra por dos clases de elementos: los positivos y los “negativos del tipo”. Esta corriente abre las puertas a las denominadas causales supralegales de justificación.

La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y la culpa continúan integrándola, pero como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transformándose así la culpaabilidad en un juicio de reproche (teoría de la culpabilidad normativa). La culpabilidad, de consiguiente, no es una relación psicológica ente el acto y el sujeto, como afirmaban los clásicos, que castigaban al individuo por haber querido el resultado - dolo - o por haberlo causado por descuido o imprudencia - culpa -, sino que es un juicio de valor. Al autor se le reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudiendo no haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o prohibiciones impuestos por el derecho, los infringió y no se motivó por la norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber evitado realizarlo. Así se abren las puertas a las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el naufrago sabe que el tablón al cual se aferra otro naufrago, no le pertenece, pero ante el peligro, se lo arrebata para salvar su propia vida; no parece que fuera posible exigirle en tales circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal comportamiento, jurídicamente al menos, no podría reprocharse.

Se objeta a la corriente clásica la estructura de su teoría del delito, porque no da una explicación válida para la omisión, toda vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar de no haber realizado movimiento corporal alguno que pueda conectarse causalmente con aquél, conforme a los principios naturalistas. Además, si bien los neoclásicos modificaron atinadamente la noción de culpabilidad, que se constituye en juicio de reproche del hecho a su autor, siguen integrando la culpabilidad con el dolo y la culpa, nociones psicológicas que también - como se verá - consideran en el tipo.



C. EL FINALISMO

La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad del siglo XX, y su exponente máximo es HANS WELZEL, que podría calificarse como su creador: Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una orientación preeminentemente abstracta. El Derecho Penal no se estructura en abstracto sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados ( naturaleza de las cosas ). La ley debe respetar la identidad ontológica de aquello que somete a reglas. A saber, la acción humana es una noción que no crea derecho; por el contrario, le preexiste y como tal debe respetarla en su estructura e identidad.

La noción de acción conforme a la tendencia clásica es de orden fenoménico, un movimiento corporal que provoca un resultado en el mundo exterior; este concepto deja de lado todo lo subjetivo que le es inherente, o sea la voluntad que dispuso ese movimiento, y la finalidad perseguida por el sujeto activo; en general, descarta la parte interna, mental del actuar humano. En el finalismo sucede lo contrario, sólo es acción el comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo predeterminado o, en palabras más precisas y como señala Welzel, es el ejercicio de la actividad final. La acción, por naturaleza es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad del hombre al logro de una meta, un resultado dado. No se trata de un mero movimiento corporal, pues mientras duerme el ser humano se mueve pero no “ acciona “; cuando es objeto de determinados incentivos ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es acción.

A la acción pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido ( el resultado ), lo que constituye la denominada “ finalidad “. El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto ( finalidad ) que dispone ese movimiento, conforman un todo unitario que constituye la acción, donde no forma parte de ella, sino que es su consecuencia. El legislador no podría cercenar del concepto natural de acción- según esta tendencia- su parte subjetiva, como en el hecho lo hacen los causalistas; tampoco podrían agregarle arbitrariamente el resultado, que es algo independiente o separado de la acción, como lo hacían los causalistas.

El tipo penal, para los finalistas, es la descripción de la acción en el sentido propuesto, más el resultado. Pero para esta corriente doctrinaria el tipo no es de naturaleza exclusivamente objetiva; en él se pueden distinguir dos planos: el objetivo, conformado habitualmente por la acción, el nexo causal y el resultado; y el subjetivo, dentro del cual encontramos el dolo, los elementos subjetivos del tipo y los especiales elementos del ánimo.

Los finalistas identifican la noción de dolo con la de finalidad. La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la acción y de lograr el resultado, dolo que - como se ve - integra el tipo y no la culpabilidad. Los causalistas, al marginar del concepto de acción toda su parte subjetiva, la que trasladan a la culpabilidad, tenían que insertar el dolo en la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, pero no solo de su parte externa, fenoménica, sino considerada integralmente; el juicio del desvalor frente al ordenamiento jurídico se refiere tanto al comportamiento externo como a la finalidad - elemento subjetivo - del sujeto. Por ello se habla de “ injusto personal “, porque el comportamiento es contrario a derecho en relación a un autor determinado, es antijurídico para aquel que ejecutó el acto con una voluntariedad particular. El mismo hecho realizado por otros con finalidad distinta podría estar justificado, de modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un individuo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto su designio, realiza una conducta antijurídica a pesar de la materialidad, considerando ese actuar con un criterio objetivo, podría darse una situación de defensa personal, porque la víctima estaba esperándolo allí precisamente para ultimarlo, y había iniciado la acción cuando el victimario disparó primero ignorando tal circunstancia.

Conforme a la doctrina clásica, el comportamiento sería jurídico, por cuanto objetivamente se obró en legítima defensa; para los finalistas, antijurídico, por cuanto se analiza el comportamiento en forma unitaria, donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como un todo; en la hipótesis el sujeto no se defiende, quiere matar. La antijuridicidad enriquece así su naturaleza, pues no sólo comprende el desvalor del resultado, como sucedía antes, sino también el desvalor de la acción. El tipo penal, además , vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi ) y no ratio essendi de ella.

La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas. Mantienen su noción de juicio de reproche del hecho a su autor porque pudo actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los componentes psicológicos que los clásicos y los neoclásicos le reconocían. El dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al tipo penal como tipo subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se conforma por su presupuesto, que es la imputabilidad - capacidad delictual - , por la conciencia de la antijuridicidad y por la exigibilidad de otra conducta ( motivación normal ) . La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la acción típica y antijurídica en relación a su autor: si tenía capacidad para comprender la naturaleza de su acto, si tenía conocimiento de que tal acto era contrario a la ley ( conciencia de la antijuridicidad ) y , finalmente, si en las circunstancias concretas que enfrentaba podría exigírsele un comportamiento distinto que no infringiera el mandato o prohibición de actuar que el derecho le imponía. La culpabilidad - al igual que los neoclásicos - la fundan en la libertad del ser humano ( libre albedrío ).

2.- LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD.

La Ciencia del Derecho Penal mantiene en la actualidad el predominio del método de la dogmática y la contemplación del Derecho Positivo como objetivo de estudio.

La elaboración dogmática del Derecho Positivo, merced a esta vía metódica, ha reportado notables beneficios a nuestra ciencia entre los que se han señalado el mejor conocimiento de la Ley, que ha propiciado una mayor certeza en la fijación del área de aplicación de los preceptos legales, y la elaboración de una serie de nociones que han favorecido el desarrollo de una justicia penal más satisfactoria. Los excesos de algunos sectores de la dogmática han acarreado también, justo es reconocerlo, manifiestos inconvenientes para el buen desarrollo de nuestra ciencia, entre los que no es el menor el desinterés por la realidad, que a su vez ha motivado la positiva reacción de acercamiento a la misma a que más adelante nos referiremos.

Como permanencia de una época anterior, continua la problemática planteada, dentro de la dogmática por la teoría finalista de la acción. La confrontación entre finalistas y causalistas tiende a resolverse en una solución de compromiso que propician autores que, sin ser finalistas, han adoptado en sus Tratados o Manuales la sistemática finalista (caso de JESCHECK y WESSELS). La influencia de esta dirección en la Ciencia del Derecho Penal ha sido muy intensa, particularmente en la doctrina alemana, donde puede decirse que la polémica que abrió WELZEL, al que se enfrentó en un principio MEZGER, está acabando sin vencedores ni vencidos.

Es cierto, empero, que ha supuesto un aumento de las preocupaciones por temas sistemáticos y de teoría jurídica del delito que ha hecho que la consiguiente despreocupación por la realidad se acrecentará. No quiere decir ello, ni mucho menos, que la controversia causalismo-finalismo no haya proporcionado soluciones válidas a muchos problemas que la praxis tenía planteado: el campo de la autoría y participación, el del concurso de delitos, el delito culposo, etc., han recibido, una positiva influencia. Se puede pronosticar; sin temor a incurrir en ligerezas que muchas de las ideas básicas de la concepción finalista en lo que se refiere al delito acabarán por imponerse por - como afirma JESCHECK- son convincentes aún con independencia de la teoría final de la acción más reciente es, sin embargo, el rasgo característico de la actualidad de la Ciencia del Derecho Penal: el deseo de aproximación a la realidad que se deja apreciar en todos los sectores de la doctrina. Manifestaciones de esta tendencia son, entre otras la preferencia por el problema concreto, con la consiguiente despreocupación del sistema, lo que equivale en lo metodológico a optar por el pensamiento-problema con abandono del pensamiento- sistema, y la inclinación a la realidad meta jurídica que se exterioriza por una intensa preocupación por la política criminal y por la atención que se presta a los resultados de ciencias no jurídicas como la psicología, la sociología y la criminología.