CÓMPLICE

Si bien es difícil encontrar cómplices en nuestra jursiprudencia dada la expansiva norma de la autoría, les subo el considerando de una sentencia del TJOP de Talca que trata el tema con bastante profundidad, citando a la Corte Suprema, la que a su vez cita al inefable Welzel (nótese de donde obtuvo la materia prima el eximio Roxin en esta materia).

DUODÉCIMO: Participación de Nicolás Miguel Soto Silva: Que, la prueba de cargo rendida por el ente acusador, a juicio de estos sentenciadores, es insuficiente para establecer más allá de toda duda razonable que la intervención que tuvo en los hechos el acusado Soto Silva, pueda ser considerada como de autor inmediato y directo, conforme a lo dispuesto en el N°1 del artículo 15 del Código Penal, como tampoco en la hipótesis de coautoría en los términos establecidos en el N°3 de dicha norma legal; por lo que, previo llamado a debatir al Ministerio Público y su defensora respecto de esta circunstancia, se ha procedido a recalificar su intervención como cómplice, puesto que cooperó a la ejecución del hecho mediante un acto simultáneo al mismo. En efecto, los testigos presenciales estuvieron contestes en referir que éste se mantuvo en el exterior del inmueble de la ofendida, sin imputarle alguna labor de vigilancia ya que expresaron que su intervención se limitó a recibir la bicicleta que el otro acusado le pasó por sobre la reja y, por su parte, Mura Vásquez, coincidió en ese aspecto con dichos testigos, siendo categórico en afirmar que el ánimo de apropiación fue suyo, indicando cada una de las acciones que realizó con tal finalidad e inclusive, que él conducía dicho móvil al huir del lugar y luego ser descubiertos por Carabineros.
Al parecer de estos jueces, la sola manifestación de querer realizar el ilícito por parte de Mura Vásquez y la acción posterior de Soto Silva, de recibir la especie sustraída, es insuficiente para considerar la concurrencia de un concierto en su ejecución con el otro acusado, requisito indispensable para considerarlo coautor del hecho; menos aún como autor inmediato y directo puesto que no realizó todas conductas del tipo ni tenía el dominio total de los hechos.
La circunstancia que la defensora de Soto Silva, señalara en su alegato final que su conducta se encuadraría en la hipótesis de coautoría prevista en el N°3 del Código Penal, no puede ser considerada en perjuicio de su defendido, como lo sostuviera la Fiscal en la audiencia de recalificación a que llamó el tribunal; máxime si éste se acogió a su derecho a guardar silencio.
Cabe precisar, ante lo sostenido por la Srta. Fiscal en orden a que ni aun siguiendo al Profesor Yáñez se podría colegir que existe complicidad por parte de Soto Silva, aludiendo la persecutora al catedrático Sergio Yáñez Pérez que introdujo en la discusión doctrinaria chilena la teoría del dominio del hecho (básicamente en su obra ”Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno”). Pero, precisamente, dilucidar en torno al dominio final del hecho (y a lo que se probó en este juicio) nos condujo a sostener que el encuadre correcto de la participación de Nicolás Miguel Soto Silva era como cómplice y no como autor.
Al respecto, resulta útil y de un alto interés hacer referencia a jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, quien mediante fallo de 14 de Septiembre de 1999, casando de oficio una sentencia criminal, señaló entre otras cosas y en relación a la participación de varios sujetos en un delito de robo, lo siguiente:
“Que, por cierto, y al contrario de lo que pudiera pensarse, la diferencia radical entre los coautores del artículo 15 Nº 3 y los cómplices no se encuentra explicitada en ninguna de las palabras que se leen en el texto positivo. Ni la concertación, ni la facilitación de medios ni el presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él son caminos seguros y definitivos;” “Que, en lo que toca a la concertación, es evidente que ella se encuentra habitualmente presente en la complicidad. El autor del hecho ilícito, aquel que, al decir de Welzel, conserva en sus manos las riendas de lo que acontece, normalmente empleará cómplices que estarán al tanto de lo que deben hacer y de su aporte en el cuadro global de los hechos; otra cuestión sería garantizar la ineficiencia y la desorganización absoluta. Tanto el coautor como el cómplice se conciertan para cometer delitos; al mismo tiempo, la complicidad espontánea y casual es un fenómeno inusual y curioso;” “Que en lo que concierne a la facilitación de los medios con que se lleva a cabo el ilícito, es evidente que es ésa la actividad primordial de todo cómplice. ¿Cómo es posible cooperar a la ejecución de un hecho sin facilitar algún medio? La definición del artículo 16 del Código Penal respecto de la complicidad obliga a reconocer en todo cómplice un facilitador de medios. Una vez más, esta característica mencionada en el artículo 15 Nº 3 del Código Penal no es privativa de un coautor;” “Que, por fin, en lo que respecta a presenciar un hecho sin tomar parte inmediata en él es una actividad por lo demás común en los cómplices. En algunas ocasiones un cómplice deberá abandonar el lugar de los hechos antes de que éstos se produzcan por orden de quien oficie de jefe del grupo delictivo, pero no es en absoluto infrecuente que se le solicite colaboración en el momento mismo en que el ilícito se comete o hasta instantes inmediatamente previos a su verificación. Así, por ejemplo, el cómplice carga el arma con que el autor material, unos metros más allá, da muerte a la víctima. Una vez más, presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él –y debe entenderse que esto es lo que podría reprochárseles a Castillo Díaz y Gajardo Jara– no es privativo de la coautoría; Que, en consecuencia, se hace necesario encontrar un criterio adicional a la concertación, a la facilitación de medios o al mero presenciar el ilícito para poder diferenciarlo de la complicidad. Esta labor es central en el juzgamiento de los procesados de esta causa. Ahora bien, quizás antes que un criterio adicional o distinto, se trata de un criterio informador de los expuestos, en la ley, de un elemento que debe entenderse implícito en ellos y que les da el sentido y explicación a la decisión del legislador de sancionar a ciertos sujetos como coautores en lugar de aplicarles las penas de la complicidad;” “Que, en opinión de esta Corte, tal criterio informador fue claramente enunciado por Hans Welzel, cuando señaló que la autoría se caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho. Dominio final del hecho significa la capacidad de decidir, en buenas cuentas, acerca de la consumación o no del ilícito, el cual a su vez puede derivar de diversas circunstancias. Así tiene dominio final del hecho quien realiza la conducta por sí mismo en forma material, lo cual se recoge en la autoría directa (artículo 15 Nº 1 del Código Penal); también tiene dominio final del hecho quien de una u otra forma controla o se vale de la voluntad y conducta de otro para cometer un ilícito (hipótesis de autoría mediata y de instigación, en el artículo 15 Nº 2 del Código Penal). Finalmente, también tiene el dominio final del hecho aquel que, en rigor, no puede decidir por sí mismo acerca de la consumación de él, pero sí acerca de su no consumación. Esta última hipótesis, que corresponde estrictamente al artículo 15 Nº 3 del Código Penal, es lo que se conoce como coautoría y que significa, en rigor, compartir el dominio del hecho final o acción delictiva, por lo mismo, depende de cada coautor en particular;” “ Que en orden a aclarar aún más lo expuesto, merece citarse la opinión del autor argentino Enrique Bacigalupo, según la cual el aporte del cómplice es fácilmente reemplazable y no le otorga, por tanto, ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumación del delito. Sencillamente, puede prescindirse de él; en cambio, sostiene este autor, el aporte del coautor es imprescindible o, a lo menos, difícilmente reemplazable, circunstancia que sí le otorga capacidad de decisión acerca de la no consumación del ilícito. Su aporte no puede ser eficientemente reemplazado y, al menos, importará, una necesaria y quizá irrevocable postergación del hecho planeado. Es por ello que este último tiene, en conjunto con el resto de los autores, un dominio funcional del hecho;” “Que, lo anteriormente expuesto, resulta aplicable no sólo a la facilitación de medios a que se refiere el artículo 15 Nº 3, sino que también ilumina el problema de la concertación y el del presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él, pues quienes así actúan sólo pueden considerarse coautores si también tienen el dominio final del hecho y lo comparten. En otras palabras, el concertado, por el solo hecho de haberse concertado, no cometerá un ilícito en calidad de autor, sino que deberá actuar de una de dos formas: o facilitando medios de carácter irreemplazable o presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en él pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo. Esta última frase es la que diferencia al coautor del cómplice, pues éste habitualmente también presencia el ilícito sin tomar parte inmediata en él, pero careciendo de toda posibilidad d decidir acerca de su no consumación”.
Teniendo en vista el fallo anteriormente citado y en parte transcrito, aplicándolo al caso que nos ocupa, podemos decir que Soto Silva en manera alguna, y por no haberse probado lo contrario, tenía el dominio final de la acción delictiva, no podía o no estuvo en disposición de decidir su consumación o no; y aún cuando éste se hubiera retirado del lugar en el momento preciso que Mura Vásquez salta la reja, el hecho delictivo de igual forma se habría perpetrado.