Fallo artículo 450 CP

De acuerdo a lo conversado en clases les subo el fallo de la Corte de Copiapó notificado antes de ayer en que se acoge un recurso de nulidad del Ministerio Público en contra de una sentencia del TJOP que había aplicado el artículo 444 del Cp en vez del artículo 450 Cp, y subsecuentemente aplicado la pena proporcionada al iter criminis. Interesante por todo lo debatido en clases y que da cuenta además de dos cosas, el supuesto rol del juez frente a la Política Criminal y por otro la controvertida constitucionalidad del referido artículo 450 CP.
Personalmente no comparto el fallo por cuanto no me parece que el artículo 444 CP venga a ser una hibridación entre una "máxima de la experiencia" y una presunción de culpabilidad.
Obligatorio leerlo.

Copiapó, veintiocho de octubre de dos mil ocho.
VISTOS:
En causa RUC N° 0800168375-7, RIT Nº 58-2008, don Rodrigo Mateluna Pérez, Fiscal Adjunto, por el Ministerio Público, interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, pronunciada por la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, que condenó a Héctor Hernán Arancibia Salinas como autor del delito de robo en lugar destinado a la habitación, en carácter de tentado, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y a la accesoria de suspensión de cargo y oficio público mientras dure la condena.
Funda el recurso en la causal consagrada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, y solicita que se invalide el juicio oral y la sentencia recurrida, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral ante el tribunal no inhabilitado que corresponda.
Con fecha 15 de octubre de 2008 se celebra la audiencia de rigor, a la que asistieron el Fiscal señor Christian González Carriel y el Defensor señor Patricio Pinto Castro, fijándose la audiencia de lectura de la sentencia para hoy, a la 09:30 horas.
CONSIDERANDO:
1°) Que luego de señalar el recurrente el agravio que le produce la sentencia -al no condenar al acusado a las penas solicitadas en la acusación-, describe los hechos que se tuvieron por acreditados en el considerando noveno, los que dice-, fueron calificados por los sentenciadores como constitutivos del delito de robo en lugar destinado a la habitación, en grado de tentativa, dándose por establecida la participación culpable del acusado en calidad de autor, por lo que no hay manera legal de sancionarlo con la pena principal y accesoria que en definitiva le fueron aplicadas. Expresa que la sanción impuesta implica una errónea aplicación del derecho, específicamente del artículo 450 inciso 1° del Código Penal, el que transcribe; agrega que habiendo considerado el tribunal la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del mismo texto legal, la pena mínima que legalmente podía imponer al condenado, era de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias del artículo 28 de dicho cuerpo de leyes. A continuación, enumera las razones que tuvo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal para no aplicar el referido artículo 450 inciso 1° del Código Penal, las que refuta. En seguida, hace una breve referencia acerca de la doctrina reiterada de la Excelentísima Corte Suprema sobre esta norma y cita y trascribe una sentencia dictada por ella en marzo de 2007. Concluye manifestando que la errónea aplicación de dicho artículo, influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto el acusado debió ser condenado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo en lugar de aquella de presidio menor en su grado medio que le fue impuesta.
2°) Que la causal en que se sustenta el recurso es aquella contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que prescribe que procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia cuando, en el pronunciamiento de ésta, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
3°) Que analizada la sentencia objeto de reproche, aparece en su fundamento noveno que los jueces -con el mérito de la prueba testimonial y otros medios de prueba rendidos por el Ministerio Público en el juicio, a los cuales hicieron referencia en el motivo séptimo, unidos a la presunción simplemente legal establecida en el artículo 444 del Código Penal-, dieron por establecidos los siguientes hechos: ?Que el día 20 de febrero de 2008, aproximadamente a las 23:30 horas, el acusado Héctor Hernán Arancibia Salinas ingresó al inmueble, casa habitación, ubicado en calle Mapudungo N° 1196, de la Población Balmaceda Norte, en la ciudad de Copiapó, con el objeto de apropiarse de especies muebles que allí hubiesen. Para tal efecto, escaló una reja de aproximadamente 2 (dos) metros de altura hasta el techo del inmueble, donde luego, a través de un forado en dicho tejado, accedió a las dependencias interiores de la vivienda. Agregan que: La acción desplegada por el acusado fue vista por una menor de edad quien, a sabiendas que los moradores de la vivienda se encontraban en esos momentos en la playa y que la casa había quedado encargada a una vecina, le dio cuenta a ella de lo ocurrido, llamando la menor vía telefónica a Carabineros de Chile, quienes se hicieron presente en el lugar, sorprendiendo al acusado de modo flagrante, escondido bajo una cama, en el interior de la casa habitación. En el considerando décimo, califican estos hechos como constitutivos del delito de robo destinado a la habitación, cometido mediante escalamiento, previsto y sancionado en el artículo 440 N° 1 del Código Penal, teniendo un grado de desarrollo de tentativa, conforme al artículo 444 del mismo cuerpo normativo, toda vez que el culpable dio principio a la ejecución del ilícito por hechos directos, pero faltaron uno o más para su complemento.
4°) Que para los efectos de determinar la pena privativa de libertad aplicable, los sentenciadores, en la motivación decimoséptima, sostienen que de conformidad al artículo 440 del Código Penal, la pena asignada al ilícito es la de presidio mayor en su grado mínimo, pero teniendo en cuenta que el grado de desarrollo del delito es el de tentativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 444 del Código Punitivo, resulta inaplicable en la especie lo que establece el inciso primero del artículo 450 del mismo texto legal, esto es, sancionarlo como consumado. Citan en apoyo de su decisión lo enseñado por el profesor don Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal y lo resuelto en una sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, de fecha 17 de enero de 2006, en la causa rol N° 3077-2005. De este modo, haciendo aplicación de la norma del artículo 52 del Código Penal, proceden a rebajar en dos grados la pena asignada al delito, sancionándolo así con la pena de presidio menor en su grado medio y en su mínimum, por favorecerle una circunstancia atenuante y no afectarle agravante alguna, determinando la sanción en definitiva en los quinientos cuarenta y un días que le fueron impuestos al acusado, con la accesoria consiguiente.
5°) Que el inciso 1° del artículo 450 del Código Penal, prescribe: Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. A su vez, el artículo 444 del citado Código, establece: Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.
6°) Que de la comparación de las normas citadas en el fundamento que precede, no se advierte la razón por la cual los sentenciadores sostienen que cobrando aplicación el artículo 444 del Código Penal, resulta inaplicable el inciso primero del artículo 450 del mismo cuerpo legal. En efecto y desde luego, nada de eso dice la primera norma al respecto, ocurriendo que ambas reglas tratan situaciones completamente diversas. Así, el inciso primero del artículo 450, determina por razones de política criminal, que cualquiera sea el iter criminis en que se halle el delito de robo en los casos a que se refiere-, será castigado con la pena asignada al delito consumado, lo que resulta al legislador perfectamente posible de establecer, conforme a la norma del artículo 55 del Código Penal; en cambio, la regla del artículo 444, no es una norma sustantiva sino que adjetiva, no constituye la tipificación de un delito distinto, sino que tiene una naturaleza netamente procesal, al establecer para los casos de que trata, una presunción simplemente legal como medio de prueba, presunción que no es más que el reflejo de una máxima de experiencia, en el sentido que lo común será que quién ingrese a alguno de los lugares que se mencionan, a través de alguna de las formas que la disposición indica, es porque tiene regularmente el dolo de sustraer especies, invirtiendo con ello la carga de la prueba, puesto que ha de ser el acusado quien ha de demostrar, en semejante hipótesis, que su verdadera intención difería de aquella que presume la norma. No es posible entonces encontrar contradicción entre ambas disposiciones legales, ni puede confundírselas.
7º) Que los autores Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A. y María Cecilia Ramírez G., al referirse a este tema, indican que la regla relativa al iter criminis, es decir, la del artículo 450 inciso 1º del Código Penal, es aplicable sólo a los casos de robo con violencia, robo por sorpresa y robo con fuerza en lugar habitado también ha de agregarse el robo con fuerza en lugar destinado a la habitación, ya que el artículo 440 lo contempla expresamente-, y naturalmente, es una regla de equiparación de la penalidad y no de los conceptos que involucra, lo que significa que se castigará por el delito tentado con las penas del consumado, y por tanto, no se trata propiamente de una modificación de los conceptos generales del iter criminis, sino sólo de una regla especial frente a las de los artículos 50 y siguientes del Código Penal que fijan su penalidad, tal como expresamente lo permite su artículo 55. Agregan que respecto de la aplicación práctica de esta regla, hay que estarse también a lo dispuesto en el artículo 444 del Código Penal, donde se define la tentativa en los casos de robo con fuerza, como el hecho de haber entrado en la propiedad ajena por fractura o escalamiento (Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición 2006. Páginas 379 y 380). Como puede verse, en parte alguna los autores hacen referencia a la circunstancia que la aplicación de una de ambas normas, hace inaplicable la otra, lo que resulta evidente, porque su naturaleza es diferente, como ya se dejó dicho.
8º) Que la Excelentísima Corte Suprema, por su parte, en forma recurrente y reiterada, ha sostenido que el inciso 1º del artículo 450 del Código Penal, implica una regla especial respecto a la pena a imponerse en los casos de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación, por ser uno de los delitos tratados en el párrafo 3 del artículo 440 del mismo Código. En virtud de ella se hace excepción a las normas generales, pero no se infringe el principio de tipicidad toda vez que a su respecto rigen las normas sobre punición de las etapas del desarrollo incompleto del delito del artículo 7 del Código Penal, de modo que, se ha dicho, basta con conectar este precepto con el correspondiente al tipo de consumación, para conocer en qué consisten los hechos que configuran la frustración, en sentido amplio (Gaceta Jurídica Nº 330. Diciembre de 2007. Página 190 y siguientes).
9º) Que el Tribunal Constitucional, a su vez, por sentencia de fecha seis de marzo de dos mil ocho, en los antecedentes rol N° 825-07-INA., determinó que la aplicación del articulo 450 inciso 1° del Código Penal, no es contrario a la Constitución Política de la República. Al analizar la evolución y el contexto del precepto impugnado sostiene:
SEPTIMO. Que el inciso primero del artículo 450 del Código Penal, actualmente vigente, fue introducido por el artículo único de la Ley Nº 17.727, publicada el 27 de septiembre de 1972. Al establecer la equiparación de la penalidad entre tentativa, frustración y consumación respecto de determinados delitos de robo establecidos en el párrafo 2 del Título IX del Código Penal y en el artículo 440 del párrafo 3 del mismo Título, se buscaba inhibir la perpetración de tales conductas punibles, que se estimaban de tan persistente ocurrencia como alarmante impacto social. Esta norma, entendida como instrumento de política criminal, empero, significaba una atenuación de la equiparación en la penalidad de las etapas del iter criminis entonces vigente, que se encontraba extendida a todos los delitos de robo y hurto, según lo establecía la Ley Nº 11.625, de 4 de octubre de 1954. Asimismo, esta última norma había aminorado la severidad de penas de presidio mayor en su grado máximo a muerte, que para tales delitos y su equiparación con la tentativa y la calidad de frustrado se establecía en la Ley Nº 5.507, de 9 de noviembre de 1934;
OCTAVO. Que de la reseña evolutiva expuesta se infiere el propósito de política criminal que ha perseguido el legislador al establecer la equiparidad de penas para ciertos delitos en los grados de tentativa, frustrado y consumado. La política criminal, por su parte, se define como la respuesta del Estado a la criminalidad. Conjunto de objetivos que se propone el Estado ante el fenómeno de la criminalidad (prevención, represión, etc.), de los medios que utiliza para estos fines (penas, medidas de seguridad) y, en el fondo, las razones para medir el papel de cada tipo de reacción social, retribución de la culpa, enmienda del culpable, protección de la sociedad, etc., (Vocabulario Jurídico, Asociación Henri Capitant, Temis, Bogotá, 1995). En el derecho comparado se entiende a la política criminal como la configuración del Derecho Penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir la tarea de protección de la sociedad, incluyendo tres principios fundamentales: el principio de la culpabilidad, el principio del Estado de Derecho y el principio de la humanidad. En virtud del primero, la pena debe sólo fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su autor; en virtud del segundo, importan la seguridad jurídica y la protección de la dignidad humana; en virtud del tercero de estos principios, aparece la responsabilidad social hacia el delincuente y su recuperación (Hans-Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, pp. 28-36);
NOVENO. Que, como toda política, la política criminal se formula y se ejecuta en un determinado contexto social y es producto de las decisiones de los órganos colegisladores que responden a sus demandas. Sin perjuicio de la importancia de la participación que les cabe a las instituciones jurisdiccionales en la aplicación de sus medidas, NOVENO. Que, como toda política, la política criminal se formula y se ejecuta en un determinado contexto social y es producto de las decisiones de los órganos colegisladores que responden a sus demandas. Sin perjuicio de la importancia de la participación que les cabe a las instituciones jurisdiccionales en la aplicación de sus medidas, el contenido de la política criminal no es modificable por los jueces, a excepción de la flexibilidad que la propia ley les otorgue para la fijación de las penas en cada caso concreto. Desde luego, la primacía del legislador para establecer la política criminal está sujeta a límites provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de él que han sido consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional. La prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las condiciones de dignidad en que los condenados deben cumplir sus penas, representan fronteras nítidas dentro de las cuales se puede mover el establecimiento de la política criminal en cualquier país o comunidad civilizada. Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijación de sanciones de acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los órganos legítimos y a los efectos de que su mayor severidad o laxitud, según el caso, resulte más eficaz en el logro de los propósitos propuestos. Así, puede justificarse la equiparidad de penas entre grados distintos de delitos, cumpliéndose con las exigencias de la legislación constitucional y penal cuyo análisis es materia de autos.
10º) Que por consiguiente, al dejar de aplicar los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, la norma del inciso 1º del artículo 450 del Código Penal, han incurrido en el pronunciamiento de la sentencia, en una errónea aplicación del derecho, la que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto le han impuesto al sentenciado una pena rebajada en dos grados conforme al artículo 52 del Código Penal, rebaja que resultaba improcedente según lo previsto en los artículos 55 y 450 del mismo texto legal, lo que obliga a acoger el recurso de nulidad interpuesto.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 358, 372, 373 letra b), 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad deducido por don Rodrigo Mateluna Pérez, Fiscal Adjunto del Ministerio Público, en contra de la sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil ocho, pronunciada por la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, la que en consecuencia es nula, lo mismo que el juicio oral en el que recayó, debiendo los jueces no inhabilitados que correspondan del mencionado tribunal, proceder a citar a las partes a una nueva audiencia de juicio oral.
Regístrese, dése a conocer a los intervinientes que asistan a la audiencia fijada para su lectura, sin perjuicio de su notificación por el estado diario, y comuníquese al señalado tribunal.
Redacción del Ministro Sr. Álvaro Carrasco Labra.
RUC N° 0800168375-7.
RIT N° 58-2008.
Rol Corte N°Rol Corte N° 203-2008.